浅析刑事政策与刑法体系的贯通

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摘要：1970年罗克辛发表《刑事政策与刑法体系》一文，将刑法教义学与刑事政策这一研究推向高潮。刑事政策与刑法教义学之间结合乃至贯通，近年来成为我国学界关注的重要问题。李斯特、罗克辛关于刑事政策与刑法之间关系的主张，对我国刑法中刑事政策与刑法体系意义为“四要件”到“三阶层”犯罪论体系转变；刑事政策对刑法教义学的目的引导；刑法对刑事政策的边界控制。

关键词：刑事政策；刑法体系；刑法教义学；李斯特鸿沟

中图分类号：DF438 文献标识码：A

文章编号：1005-913X（2015）12-0064-02

一、刑事政策的诞生

（一）刑事政策的诞生

近代刑事政策诞生于三个条件。一是刑罚目的的转变。二是犯罪学的出现。[1]三是政治与法律形式上的分立。[2]

（二）刑事政策的性质

刑事政策是一种批判的刑法学。刑法自身不灵活和滞后性的缺陷，催生了刑事政策学科，它又是一种着眼于刑法之上的政治考虑，且是在对刑法的批判基础上产生的。刑事政策偏重于社会防卫。“刑事政策具有宏观性、概括性和灵活性的特点，其价值追求是功利、效率和效益；而刑法具有规范性、具体性和稳定性的特点，其价值追求是公平、正义和人权”。[3]德国著名刑法学家李斯特有一句经典名言：“最好的社会政策就是最好的刑事政策”。刑事政策与刑法在互动贯通中发展。二者之间关系的论点有：一是认为刑事政策是刑事立法和刑事司法的灵魂和依据，刑法则是刑事政策具体化。但二者不可彼此替代。二是认为二者的关系是一种以刑事政策指导刑法为主的复杂关系。三是认为二者是一种交叉关系而不是重合关系，主要内容是刑事政策的法律化及刑法政策化。[4]

笔者认为，现阶段刑事政策与刑法是相互独立的，各有其侧重点和重心；其次在预防犯罪和保障公平、正义和秩序的目标下，各自又发挥其功能和扮演其应有角色；为充分发挥刑事政策与刑法的功能，在动态中寻求最优化的平衡点，以达到保障人权和保护社会的最优化价值目，二者最终的趋势是贯通融合。

二、从“李斯特鸿沟”到“罗克辛贯通”

（一）“李斯特鸿沟”

李斯特认为的“刑法是刑事政策不可逾越的屏障”。他为刑事政策、刑罚体系设定了不同目标：一方面，他将体现整体社会意义目的、与犯罪作斗争的方法，归于刑事政策；另一方面，按照刑法的司法意义，法治国与自由的机能――法律的平等适用、保障个体免受“利维坦”的干涉的机能，则应归于刑法。[5]

李斯特认为法律科学必须“成为并且保持其作为一种真正的体系性科学，因为只有体系性的认识秩序才能够保证对所有的细节进行安全和完备的掌控，从而不再流于偶然和专断，否则，法律适用就总是停留在业余水平之上”。[6]刑法作为规范学科是一种教义学，而刑事政策作为经验科学是一种事实学，二者有各自的疆域，此即“李斯特鸿沟”。

（二）罗克辛关于刑事政策与刑法之间关系的主张

为克服“李斯特鸿沟”，罗克辛主张将刑事政策整合，进入以犯罪论为基础的的刑罚体系。他认为，“只有允许刑事政策的价值选择进入刑法体系中去，才是正确之道，因为只有这样，该价值选择的法律基础、明确性和可预见性、与体系性之间的和谐、对细节的影响，才不会倒退到肇始于李斯特的形式――实证主义体系的结论那里。法律上的限制和合乎刑事政策的目的，这二者之间不应该互相冲突，而应该结合到一起”。[7]

罗克辛从刑事政策的视角出发，对构成要件符合性、违法性、有责性，分别加以观察、展开、体系化，并做了大致勾勒。在他看来，构成要件层面的刑事政策机能在于满足法治国的明确性要求，且有必要体系地划分为行为犯与义务犯违法性层面的刑事政策机能。在罪责层面，需要讨论的核心问题是原则上应科处刑罚的举止，是否需要和多大程度予以处罚。在罗克辛看来，更为准确的用语是答责性，而不是罪责。罪责只是决定刑事答责性的因素之一，有关预防的观点也决定着需罚性。[5]

在构成要件方面，罗克辛认为正确的做法是：在行为犯领域，行为人支配着各个构成要件行为，这种支配就决定了犯罪行为支配。在义务犯领域符合构成要件的仅仅是违背了刑法之外的义务。

对于个别性的正当化事由来说，阐明秩序框架的任务，就是通过对于典型的事实举止的状况的研究，得出该领域的现象学；按这种方式，社会生活现象，几乎是一幅正当防卫地图。下一个任务，是将自我保护原则、权力证明原则和比例原则，作为规范性的指导原则，画进描述正当防卫的地图的各个分区里。

在“罪责”的这一犯罪阶层，一方面，通过重新解释德国刑法典关于紧急避险的规定，罗克辛论证了刑罚并非总是与罪责同在，引入了预防必要性的概念，将传统的罪责扩充成责任。另一方面，罗克辛将理论上对罪责的实质内容的不同理解归纳为五种观点：作为“能够不这样行为”的罪责、作为法律反对的态度的罪责、作为必须为自身个性负责的罪责、作为根据一般预防需要归咎的罪责以及作为不顾规范可交谈性的不法行为的罪责。[6]

罗克辛的结论是：刑法是这样一种形式――人们将刑事政策的目的设定，转化到法律效力的框架之内。教义学明显更像一种体系化的概念金字塔。由于出现越来越多的抽象的东西，它们也越来越远离现实，为全面地检查规则的素材，就有必要研究刑事政策上的观点。在将合目的性的考虑等同于刑事政策的考量问题上，他继承了李斯特的思想。将目的理性等同于刑事政策的目标指引，他所谓的目的理性的犯罪论体系，本质上便是要求犯罪论体系的构建，必须考虑刑事政策目标的设定，这意味着刑法体系的刑事政策化。

（三）罗克辛构建刑法体系的思考

罗克辛首先从以存在论为根基的体系性方案论述。其出发点是：刑法上的不法要从刑法的任务中导引出来；罪责则要从具体处罚目标中推导出来。从刑罚目的中到引出不法的构造，从立法论――刑事政策上的立场出发，辅的法益保护可以推出这样的结论：刑法必须保护自由权和受到平等对待的权利，也要禁止起草那些纯粹道德的或者直接的父权主义的刑法规定。从这个不法构想中产生了客观归属理论。