在研究中深化在反思中的发展

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在北京大学出版的“论丛”中,有一本近70万字的着作尤为引人注目,这就是中国行政法学会副会长、苏州大学博士生导师杨海坤教授与其弟子章志远副教授合着的《中国行政法基本理论研究》。在这部重要着作中,作者不仅对行政法的概念、理论基础、基本原则和渊源,行政法律关系和行政主体理论,行政处罚、行政许可、行政强制、行政指导等行政行为及其效力,行政听证、行政公开、行政复议、行政赔偿、行政诉讼等法律制度,以及中国行政程序法典化等基本问题进行了深入的研究,而且全面地回顾和总结了中国行政法学的发展历程,在客观评价行政法学研究现状的基础上,进一步指出了中国行政法学的发展趋势。该书作为两代学者共同耕耘的结果,具有“起点高、资料全、观点新”等显着特点,旨在“为今日中国孜孜以求行政法学学问的人们提供一张有用的‘地图’或一个指点路径的‘方向盘’”。[1]

一、对中国行政法学的全面总结

中国行政法学的理论研究自始至终都是伴随着深刻的反思而展开的。《中国行政法学理论研究》一书的作者在充分占有资料的基础上,全面地总结和回顾了上个世纪80年代以来中国行政法学的发展历程,从“主要进展”和“存在问题”两个方面对其做出了客观的评价。

(一) 20年多来中国行政法学的主要进展

在这部学术着作中,作者从5个方面论述了中国行政法学的主要进展,即行政法学基本范畴逐一确立;行政法学理论体系初步健全;行政法学基本理念推陈出新;行政法学研究领域不断拓展;行政法学专题研究日益深入。

⒈行政法学基本范畴逐一确立

“范畴及其体系是人类在一定历史阶段思维发展水平的指示器,也是各门科学成熟程度的标志。” [2] 在上个世纪80年代行政法学刚刚起步时学界还普遍缺乏范畴意识,进入90年代以后,行政、行政权、行政法、行政法律关系、行政主体、行政相对人、行政行为、行政违法、行政责任、行政救济等行政法学的基本范畴逐步确立,有的还上升为正式的法律用语。行政法学基本范畴的提炼和系统化,不仅成为行政法学走向成熟的标志,同时也为增进学者之间的对话和行政法学研究的深入奠定了重要基础。

⒉行政法学理论体系初步健全

理论体系指的是一个学科的理论框架及其内在的逻辑体系。在20多年来的发展中,中国行政法学已逐渐摆脱宪法学和行政学等相关学科的影响,初步建立起自身的理论体系。目前,整个行政法学界已经达成如下共识:广义的行政法学包括行政法学总论、行政法学分论(即部门行政法学)、行政诉讼法学、比较行政法学等;狭义上的行政法学仅指行政法学总论,包括行政法学基本原理、行政主体理论、行政行为理论及行政救济理论等。

⒊行政法学基本理念推陈出新

在上个世纪90年代之前,行政法学界一直侧重于行政法制实践中某些具体问题的研究,而对诸如行政法的价值取向、功能定位等深层次的问题则关注不够。正如杨解君教授所说的,当时的行政法学研究“更多地表现在为一种支离破碎的权宜之术服务,而不是试图建立一门扎根于真正科学基础之上的‘学’,可以说是‘术’多而‘学’少”。[3] 进入90年代以后,随着行政法理论基础问题讨论的不断深入,相继出现了“管理论”、“控权论”、“平衡论”、“政府法治论”、“公共权力论”、“服务论”、“职责本位论”等不同的行政法理念。

⒋行政法学研究领域不断拓展

  在过去的20多年里,行政法学的研究由行政法学总论逐渐拓展到部门行政法学、外国行政法学和比较行政法学。其中,部门行政法学方面的着作主要有张正钊教授主编的《部门行政法研究》、王克稳教授的《经济行政法论》和《经济行政法基本问题研究》,以及中国人事出版社出版的系列部门行政法教材;外国行政法学的代表性着作有王名扬教授的《英国行政法》、《法国行政法》、《美国行政法》、杨建顺教授的《日本行政法通论》和于安教授的《德国行政法》等;在比较行政法学方面,影响较大的着作有:张正钊、韩大元主编的《比较行政法》、胡建淼教授的《比较行政法——20国行政法评述》、黄学贤教授的《台港澳行政法比较研究》、应松年教授主编的《比较行政程序法》、杨海坤、黄学贤教授的《中国行政程序法典化——从比较法角度研究》、王学辉教授的《比较行政诉讼法》、皮纯协教授等主编的《比较国家赔偿法》等。

⒌行政法学专题研究日益深入

回顾20多年来中国行政法学的发展里程,呈现出由宏观研究到微观研究的明显特征。以行政行为的研究为例,除了方世荣教授的《论具体行政行为》、叶必丰教授的《行政行为的效力研究》和章志远博士的《行政行为效力论》这三本基本原理方面的着作之外,专门研究某一行政行为的着作主要有:刘莘教授的《行政立法研究》,杨小君教授的《行政处罚研究》,傅士成教授的《行政强制研究》,马怀德教授的《行政许可》,张树义教授的《行政合同》,以及莫于川教授的《行政指导论纲——非权力行政方式及其法治问题研究》和《行政指导要论——以行政指导法治化为中心》等。

(二)

目前中国行政法学研究中存在的突出问题 只有不断地进行总结,不断地进行反思,才能找出目前行政法学研究中存在的突出问题,并在此基础上提出切实可行的对策,使中国的行政法学真正走出困境,发挥其应有的功能。正是基于上述考虑,作者用理性、客观、发展的眼光来审视20多年来中国行政法学研究的进展和现状,将目前存在的突出问题概括为以下5个方面:

⒈行政法学研究内容上的严重失衡

从20多年来出版和发表的相关着作和论文来看,中国的行政法学研究在内容上存在着明显的失衡。这些失衡具体表现为4个方面:一是总论研究与分论研究的失衡;二是基础理论研究与应用对策研究的失衡;三是行政法学研究与行政诉讼法学研究的失衡;四是宏观研究、微观研究与中观研究的失衡。

⒉行政法学研究课题上的简单重复

近年来,每年公开发表的论文有近千篇,出版的学术着作也连年增长。如果单从数量上来看,当下的行政法学研究可以说是“枝繁叶茂”。然而,这些研究成果存在着简单重复现象,有些成果在文章结构、论证方法和材料使用上都非常相似。研究课题的简单重复,不仅浪费了学术资源,而且不利于行政法学理论的创新和发展。

⒊行政法学研究方法上的局限

理论的困境往往直接源于研究方法的陈旧与落后。作者在分析中国行政法学研究方法的局限时指出,行政法学常用的研究方法主要有理论联系实际的方法、比较研究的方法、个案研究的方法和价值分析方法。这些研究方法在运用中都或多或少地存在一些问题。例如,在掌握大量第一手资料、数据的基础上所进行的扎实的实证研究并不很多;真正高水平的比较行政法学着作也极为少见;对于典型的行政案例迄今为止尚无学人进行过系统的分析和整理。

⒋行政法学学术争鸣的匮乏

学术的进步与繁荣离不开正常的学术争鸣。然而,在以往的行政法学研究中,除了在行政法的理论基础、行政主体等极少数问题上曾经出现过观点的交锋之外,学界在其他绝大多数课题的研究中都普遍缺乏深层次的学术对话与交流,往往都是“自说自话”,使得许多有价值的观点无法在相互切磋之中取得进一步的发展。

⒌行政法学研究“跟风”现象严重

作者认为,行政法及行政法学研究不可能远离行政法制的现实,但是,过度倡导政治性的结果必然会导致学术性的式微。从上个世纪80年代后期至90年代前期的行政诉讼、国家赔偿热,到上个世纪90年代中后期的行政处罚、行政复议和行政程序热,再到近5年来的行政许可、行政强制、WTO与行政法治热,乃至今后一段时间即将升温的行政诉讼法、国家赔偿法修改热和行政程序法制定热,“跟风”现象的日趋严重已经成为中国行政法学研究中最令人堪忧的深层问题。

二、对中国行政法学基本理论的深入探讨

在《中国行政法学基本理论研究》一书中,杨海坤教授和章志远博士运用其深厚的专业功底,对行政法学的诸多前沿性课题进行了深入的探讨,下面择要介绍如下:

(一) 关于行政法与宪法的关系

自从现代意义上的行政法诞生以来,行政法与宪法的关系就一直是各国公法学家所共同关注的重大课题。本书作者认为,应当全面地把握行政法与宪法之间的关系,二者之间除了“从属关系”和“部分重合关系”之外,还存在一定的“补充、发展关系”。换句话说,行政法与宪法之间是一种“互动”关系:行政法的发展不仅落实了宪法的原则性规定,传播了的基本理念,而且在一定程度和范围内补充、发展了宪法,推动着宪法的修改与完善。为了推动行政法与宪法互动关系朝着良性方向发展,必须牢固树立“宪法至上”的基本理念,并尽快建立卓有成效的违宪审查制度。

(二)关于行政法的理论基础早在上个世纪80年代末期,本书作者之一的杨海坤教授就十分敏锐地“发掘”了行政法理论基础这一重大课题。他在《论我国行政法学的理论基础》一文中指出:行政法学的理论基础是行政法学体系中的核心部分,由其决定了一个国家行政法学的社会阶级性质、基本框架结构、基本原理以及发展方向,对于该国行政法的建设和发展具有直接的指导意义。中国行政法学的理论基础可以概括为:政府由人民产生、政府由人民控制、政府为人民服务、政府对人民负责、政府与公民关系平等化这五个方面,并由这五个方面构成一个完整的有机联系的整体,成为我国行政法学的理论基石。 在这部重要着作中,作者又将其进一步修正、发展为“政府法治论”,其核心思想由五句话组成,即政府由法律产生(民主型政府)、政府由法律控制(有限型政府)、政府依法律管理并为人民服务(治理型政府)、政府对法律负责(责任型政府)、政府与公民法律关系平等化(平权型政府)。

(三)关于行政法的渊源法律渊源是一个重要的法学基本范畴。基于学界对行政法渊源研究的不足的深刻认识,作者提出,法的渊源应当是实质渊源和形式渊源的统一,法的渊源不能仅仅归结为法的形式渊源。其中,法的实质渊源是指法的内容、材料究竟从何而来;法的形式渊源则是指构成法的材料通过什么形式表现出来,即法的存在形式。我国法渊源研究的根本缺陷就在于既忽视了对法的实质渊源的研究,也忽视了对法的不成文形式渊源的研究。因此,根据我国的国情,行政法的实质渊源至少包括:社会经济关系及其发展规律;国内已经建立的政治制度、政治关系、行政制度、行政关系和不断积累的行政工作经验;外国现存的行政法、行政法律制度;政党的主张和重要政策;公众舆论、要求,专家意见以及自然科学、社会科学理论;法的理论,特别是宪法学理论和行政法学理论。

(四)关于行政指导行政指导是杨海坤教授长期关注的一个重要研究课题。在其《中国行政法基本理论》一书中,曾设专章对行政指导进行了比较全面的研究。作者认为,从现代民主行政的发展以及基于其上的现代行政法学的发展趋势来看,行政指导是行政机关为实现一定的行政目的,依法在其职权范围内,以建议、劝告、引导、指示、鼓励等非强制手段,使相对人接受其意思表示并付诸实践的新型行政行为。针对时下流行的行政指导是一种“非权力”的观点,作者尖锐地指出,行政指导既然是行政机关行使职权的行为,那么它必定是一种权力行为,因而不可将行政行为再分为“权力行为”和“非权力行为”。不过,权力本身有强弱之分。与行政命令等强权行政行为相比较,行政指导不具有法律上的强制执行力,它主要依靠相对方的自觉、自愿产生作用。因此,行政主体基于行政职权作出的行政指导是一种弱权力性行政行为,这种弱权力主要表现为一种具有公信力的影响力。

(五)关于中国行政程序法的法典化在我国行政法学界,“程序应当成为中国今后法制建设乃至社会发展的一个真正的焦点”已成为人们的普遍共识。早在1995年,杨海坤教授就撰文指出,规划制定一部适合我国国情的行政程序法是我国社会政治、经济发展的迫切需要,也是中国法制现代化势在必行的重要步骤。 近年来,围绕“行政程序法的法典化”这一中国行政法制现代化进程中的重大课题,杨海坤教授先后发表了一系列颇有见地的学术论文和着作,在这一领域取得了突出的成就。在本书中,作者进一步论述了这个重大的理论问题。其主要内容,一是我国行政程序法法典化的现实基础。具备6个方面的有利条件:经济发展、社会转型所创造的良好契机;高层对行政改革的大力支持;知识精英阶层的启蒙之功;单行行政程序立法实践所积累的丰富经验;加入世界贸易组织和国际人权公约的巨大挑战;域外行政程序法法典化的经验可资借鉴。二是我国行政程序

法法典化的现实困难。主要来自四个方面:宪法正当程序理念的缺失:“重实体、轻程序”的实用主义传统根深蒂固;尚欠成熟的行政程序法学理研究;市民社会力量增长的缓慢。三是我国行政程序法典的立法结构。应当采取程序与实体并存型、规范外部程序与规范内部程序并存型、共通程序规定与特别程序规定并存型的模式,但应以程序规定、外部程序及共通程序规定为主。四是我国行政程序法典的目标模式。应当采取公正优先、兼顾效率的模式。五是我国行政程序法的基本原则。应当确立程序合法、程序合理、公开、公正、参与、效率及顺序等七项原则。六是我国行政程序法的制度安排。应当优先考虑规定信息公开、教示、听证、回避、说明理由及时效等六项制度。 除此之外,在《中国行政法基本理论研究》这部着作中,作者还围绕行政法基本原则、行政法律关系、行政主体、行政行为、行政处罚、行政许可、行政强制、行政听证、行政公开、行政复议、行政赔偿以及行政诉讼类型化等问题,进行了深入的研究,提出了一些颇有见地的理论。这些见解从不同方面大大丰富了我国的行政法学理论,具有较高的学术价值和现实意义。

三、对中国行政法学发展趋势的科学分析

作者认为,正如在评价过去20多年中国行政法学理论研究的成果时不能脱离当时的社会背景一样,展望21世纪中国的行政法学发展也同样离不开对其所处社会环境的分析。从国际来看,加入WTO、签署国际人权公约以及全球化发展趋势的加强,中国所面临的外部环境已经发生了重大的变化;从国内来看,宪法修改、经济和政治体制改革与建设的加快,为中国的行政法学提供了良好的发展机遇。

(一)中国行政法学发展的五大趋势

作者指出,基于中国行政法学的研究现状以及所处社会环境的变化,21世纪中国行政法学的发展将呈现出下列明显趋势:

⒈行政法学本土化

行政法学的本土化亦可称之为行政法学的中国化,意指需要构建西方行政法治普遍原理同中国行政法制相结合的、能够合理解释中国行政法现象并指导当代中国行政改革的行政法学理论体系。作者认为,中国行政法治实践中所遇到的诸多问题单靠外国的某种学说或制度难以解决。因此,未来的行政法学应当提倡一种本土化的研究风格,努力发展“中国的行政法学”。同时,作者还明确指出,本土化的实质是中国行政法学研究主体性的回归,其生命力在于“打造”中国经验与人类普适性行政法治原理相结合的行政法学知识体系,而不是搞盲目的排外主义或者愚蠢的封闭主义,也不可能与全球化的发展趋势相冲突,更不意味着中国的行政法学可以拒绝参与国际性的对话。

⒉行政法学规范化

行政法学的规范化是就行政法学的研究方法和思维模式而言的。在过去的20多年间,中国行政法学的学术规范意识经历了一个从无到有、从不自觉到自觉的转变过程。作者认为,未来中国行政法学的一大发展趋势就是规范化,只有树立科学的学术规范意识,行政法学的“专业槽”才能形成,中国的行政法学研究才有可能真正地走向繁荣。为了实现行政法学的规范化,一方面要继续秉承和发扬学术批判精神,另一方面,要在研究方法上进行大胆创新。鉴于传统行政法学研究中存在的问题,应当大力倡导实证分析方法、有效利用比较分析方法、不断引入经济分析方法,通过多种研究方法的综合运用,逐步提升中国行政法学研究的整体水准。

⒊行政法学和谐化

行政法学的和谐化是指行政法学理论体系的逻辑严密、结构合理。要实现行政法学的和谐化,在未来的行政法学研究过程中,必须注意学术研究的“分工”与“合作”。前者体现了学术研究的自由意识,能够实现学术研究的专门化和精细化;后者则体现了学术研究的集体意识,能够实现行政法学研究的全面化和规模化。就广义行政法学而言,应当实现行政法学总论、部门行政法学、比较行政法学、行政诉讼法学等四个组成部分研究的“齐头并进”;就狭义行政法学而言,应当实现行政法学基本原理、行政组织法学、行政行为法学、行政救济法学等四个组成部分的“并驾齐驱”。作者指出,通过有效整合单个学者的“个人行动”与学术共同体的“集体行动”,才能使行政法学派别不断产生,进而营造行政法学研究的规模效应。

⒋行政法学综合化

行政法学的综合化意指应当在整个社会科学的宏观背景下,通过分享其他学科的研究成果,以综合的研究方法构建“开放式”的行政法学。法学的学术史表明,法学体系的发展达到一定的阶段之后即面临学科分化基础上的综合问题。作者不仅指出了行政法学综合化的趋势,而且还就如何实现行政法学的综合化提出了如下建议:其一,行政法学应当加强与其他学科之间的对话和交流,分享其他学科的研究成果与研究方法。其二,行政法学应当积极参与某些交叉性问题、综合性问题的研究,进一步扩大本学科研究成果的社会影响。

⒌行政法学国际化

行政法学的国际化是就中国行政法学研究的视角和使命而言的。对于这个趋势,可以从“输入”和“输出”这两个层面来理解:一方面,中国的行政法学者应当通过各种渠道和形式了解国外行政法学发展的最新动态,自觉以全球化的眼光来审视中国的行政法问题。另一方面,中国的行政法学者应当以更加积极、自信的姿态研究国际社会共同面临的行政法问题,使中国的行政法学能够走向世界。

(二) 21世纪中国行政法学面临的“宏观性”研究课题

作者在科学地分析了中国行政法学的发展趋势之后,又进一步指出,21世纪的中国行政法学将在研究使命、研究内容、研究内容、研究方法上出现历史性的转变,进而不断开拓出新的研究领域。具体来讲,主要有下列几个方面:

⒈在继续反思和重构的基础上,尽快就行政法学的基本范畴达成广泛共识,建立起概念清晰、逻辑严密的行政法学基础理论体系。

⒉继续深入研究行政法的理论基础,通过不断对话与争鸣,建立适应时代需要和符合中国国情的行政法哲学。

⒊通过细致入微的实地调查和定量分析,关注真实世界的行政法问题,逐步拓展以问题意识为导向的部门行政法研究。

⒋结合行政程序法、行政强制法等法律的制定及行政诉讼法、国家赔偿法等法律的修改,对行政法具体制度的设计、调整进行“解剖麻雀”式的研究。

⒌在系统掌握第一手资料的基础上,通过高质量的译介,深化外国行政法学的研究,在此基础上适时推进比较行政法学研究。

⒍加强对行政法律制度实施状况的调研,在社会各方力量的博弈中考察影响法律制度实际运作的相关因素,建立起中国的行政法社会学。

⒎加强行政法学与相邻学科关系的研究,努力汲取其他学科的研究成果和研究方法,通过对话与合作不断提升行政法学学术及社会的现实影响力。

⒏在充分运用多种研究方法展开行政法学研究的基础上,建立科学的方法论体系,推动行政法学方法论的研究。

总之,《中国行政法学基本理论研究》是一部具有较高学术价值的理论着作,其主要内容可以概括为:对中国行政法学的全面总结;对中国行政法学基本理论的深入探讨;对中国行政法学发展趋势的科学分析。