浅议交易风险的分配和外观主义法理

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外观主义作为商法研究的一种方法，虽然得到了商法学者的关注，但在研究过程中学者却忽视了外观主义的应用价值，即在交易风险分配方面的独特作用。可以这样说，在交易风险与风险分配的制度设计问题上，经济学与法学之间存在相互割裂的状态。为了从理论上解决这一问题，需要将外观主义法理放在交易风险及其分配的背景下，以经济学、社会学等方法对二者之间的关系进行深入研究。

所谓风险，是指损失发生的可能性或者损失的不确定性。风险是与危险相对应的概念，如果说危险是由外在因素决定、先于人为决断所给定的损害的话，风险则是指在一定程度上由人的认识和决断所决定的损失。交易风险是指在平等互利并遵守法律和合同所规定的义务前提下，双方当事人应承担的经营风险。从某种角度而言，民商法，尤其是合同法律规范的存在就是要对交易风险作出规定，使得人们在交易时能够预测和规避风险，同时运用法律手段对风险损失进行救济。

首先，风险内生于交易活动本身。伴随着人类的决策与行为，风险是各种社会制度，尤其是工业制度、法律制度、科学技术的运用等正常运行的共同结果。而现代社会由于自然“人化”程度的提高，使得风险的内生性特点更加明显。风险是市场交易过程中必不可少的副产品，它像一把双刃剑，一方面是促使交易得以进行的契机；另一方面也是交易成本的表现形式，是市场外部性的体现。由于现代市场交易多发生在陌生人之间，一方面基于现代社会人们的共识与信任的缺失；另一方面由于现代规模化生产的现实，再加上不可避免的信息不对称所引发的大量投机交易因素，风险便成为一种普遍性的存在。风险对于交易的正常进行是一种威胁，因此交易是一个需要法律介入的领域。

其次，风险在现代社会具有客观性。交易风险多是通过不正当交易形成的，但是不正当交易是不能消除的。“尽管法院在自由放任经济中能卓有成效地帮助实现交换，但可以预料，对于任何形式的社会来说，如果试图消除所有的不正当交易，那是不经济的”[1]。这就是由于法律体系的不完善所带来的风险。这里制度固然重要，但是制度的实施也是要付出成本的。波斯纳将这种观点发挥到极致，他甚至认为任何权利的背后都有成本的支出。当没有付出足够的成本时，法律必定是不完备的，这导致制度在消除风险和救济当事人方面是无力的。不可否认的是，现代社会中，法律是市场经济最为主要的保护者，而现代法律体系中的民法与商法在市场交易的风险分配与救济方面发挥着核心作用。