暂缓制度探析

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摘要：“刑事诉讼法学应高于刑事诉讼法”，我国刑事诉讼法中无暂缓的规定，但有其本身有价值蕴涵，已被西方国家刑事诉讼法采用。反观我国审查处理方式，其设计存在不合理之处，暂缓可以弥补其不足。

关健词：暂缓 价值蕴涵 审查……

《南方周末》4月10日法治版刊登了一篇题为“‘暂缓不’捅了法律的娄子”的文章，报道了南京市浦口检察院因为实行“暂缓不”改革引起的舆论风波。（“暂缓不”提法不够准确应为“暂缓”，本文视为两者同义。下文均使用‘暂缓’）多数人对此持反对意见认为“暂缓”缺乏法律依据，又违背法定主义和平等原则。笔者认为反对者的观点是客观存在的，只是把问题简单化地贴上了“标签”，“刑事诉讼法学应高于刑事诉讼法，因为后者只是前者研究、分析、评价甚至是评判的对象，......同时，刑事诉讼法学也应高于司法实践，因为后者也不过是前者的研究对象，是研究者进行理论思考和所要改造的客体。”①暂缓在我国刑事诉讼法中的确不存在，但却是刑事诉讼法学研究的对象，因此我们应当对其做以细致的考究。

一、国外相关立法与实践

暂缓是指检察机关对于触犯刑法的犯罪嫌疑人根据犯罪性质、年龄、处境、犯罪危害程度及犯罪情节、犯罪后表现等情况，依法认为没有立即追究刑事责任的必要而做出的暂时不予提起公诉的制度。

在美国，关于决定是否的问题，检察官享有几乎不受限制的自由裁量权，在检察官做出的三种决定中，即决定、不决定以及缓诉决定中，缓诉是一些州检察官的做法。这一决定以被告人接受检察官的条件如接受戒毒治疗、提供社区服务参加工作培训或对被害人进行补偿等为前提，如果被告人较好地完成了这些项目，检察官即撤销指控，如果表现不好，检察官就恢复刑事。这些项目有正式的非正式之分，非正式的检察官可以根据案件的具体情况做出规定，犯罪嫌疑人不被定期地监管是否遵守规定，最不正式的做法是如果犯罪嫌疑人在一定期限内，比如在6个月或12个月内没有其他任何罪行被逮捕，检察官同意不对本罪提起指控。正式的项目中，有专门人员进行评估，以确定被告人是否适于作缓诉决定，一旦参加正式的项目，被告人就被要求参加专门的复归活动，被监管是否遵守规定。②目前，美国有37个州存在这样的程序，有7个州通过立法批准在全州范围内实行。

在德国，检察官对公诉权的行使上奉行法定主义原则，自20世纪20年代以来，立法做了一系列修改，确立了众多法定主义原则的例外，其中之一刑事诉讼法第153条a规定，经负责开始审理程序的法院和被指控人同意，检察院可以对轻罪暂时不予提起公诉，同时要求被告人作出一定的给付，承担一数额的赡养义务。③从而非刑罚的措施替代了刑事处罚，这一制度显然与美国一些州所适用的缓诉制度相类似。需要指出的是对于检察机关所作出的不决定，被害人可以根据“强制程序”向检察长申诉直至向法院提起自诉。

在日本，实行便宜主义，检察官享有较大的酌定不的权力。日本刑事诉讼法248条规定，根据犯人的性格、年龄及境遇、犯罪的轻重实际操作中包括杀人等严重犯罪均可以根据犯罪嫌疑人及其犯罪后表现等各种情况从刑事政策、被害人与其他市民的意愿以及诉讼经济的角度，综合考量决定是否对犯罪嫌疑人提起公诉。④为了防止裁量权的滥用，日本设立了“准制度”和“检察审查委员会制度”，被害人可以依据前者要求法院对不决定进行审查，而作为社会团体的后者亦可对不决定加以监督。

上述国外的立法与实践，美国较德国的暂缓适用要宽泛，而德、日的监督和制约要严格于美国，日本的这一制度相对于美、德没有期限、条件等限制，相当于我国的酌定不，但较之也宽泛的多得多。还因注意的是在德国不存在类似与我国的治安管理处罚，也就是说德国的暂缓对象包括了我国受到治安管理处罚的范围。

二、暂缓制度的价值蕴涵

任何一种制度的建构与存在在其背后都有使人信服的理念支撑，美国的“辩诉交易”制度，虽然有不可克服的弊端，但却为美国乃至许多国家所接纳。“暂缓”正如前述反对者所说固然也有其缺陷，但其蕴涵的价值理念是为人信服，是适应社会发展需要的。

（一）体现了非犯罪化与轻刑化的刑事政策

现代意义上刑罚的本质已从原来的报应刑论向预防论转化或者是两者的结合。在犯罪与刑罚上适当地采取非犯罪化与轻刑化的刑事政策已是一种世界性的趋势。“刑法是一种不得已的恶，用之得当个人与社会两受其益；用之不当，两受其害，因此对于刑法可能的扩张与滥用必须保持足够的警惕，不得已的恶只能不得已而用。”基于对刑罚的滥用和扩张可能导致的危害，各国制度中几乎都蕴涵了非犯罪化与轻刑化的刑事政策理念，适用暂缓就是其中之一。对于可能判处轻罪或轻微罪的犯罪嫌疑人检察官行使自由裁量权，根据各方面的表现做暂缓决定，使犯罪嫌疑人免遭受审以至判刑的痛苦。一方面有利于保护被告人，另一方面防止了刑罚可能的滥用和不适当的扩张。

（二）体现刑罚个别化的刑事政策

这里的刑罚个别化是个广义的概念，包括法院定罪量刑的轻重和免刑，也包括检察机关裁量是否。个别化原则从行为人的主观恶性和人身危险性出发，对于惯犯、累犯、穷凶极恶之人一般人身危险性较大，不施以刑罚不足以惩罚，若暂缓反达不到目的，且会适得其反，可能增加社会的不稳定因素；而对于偶犯、过失犯、防卫过当、避险过当者人身危险性较小，性尚未成型，若对其施以刑罚在监狱中极有可能被交叉感染，增加人身危险性，不利于人格矫正，复归社会。此外对老年人、未成年人、残疾人等由于在年龄、生理等方面的特殊情况特殊对待，无论在国外还是在我国自古以来也都有“老小废疾”者宽宥处理的传统。任何一部法律或是一项程序都应体现对人的终极关怀，尤其是对人身自由影响最重的刑事法律。暂缓即体现了现代文明社会的人文主义的关怀。检察官“因材施教”合理裁量，具有预防、挽救、教育、感化打击并举的作用，这不是什么“法外施恩”，而是在法律规定的范围内刑罚个别化的刑事政策使然。

（三）刑事诉讼目的的应有之义

任何法律制度的设计和运用都为实现一定的法律目的，刑事诉讼亦然。学者们关于刑事诉讼目的的争论目前为止普遍达成一致的结论是两大基本目的：自由和安全。安全主要是指国家机关通过追诉犯罪、惩罚犯罪的活动保障现存社会秩序，不因犯罪而处于紊乱的无序状态；保护社会成员的财产安全和人身安全。也就是说保护社会公共利益以及社会成员的个人利益是刑事诉讼程序运作的原发力，这是检察机关在决定是否以及是否暂缓上必然考虑的因素。如英国检察机关在斟酌上遵循前检察长莱克罗斯的一句格言：“有犯罪嫌疑就必须这从来就不是我们国家的方针，我希望今后也不是，在指导检察长工作的最初规则中就已规定，只有当犯罪时的情形具有这样一个特点：该案件的符合公共利益，他才应该。公共利益仍然是我们应当考虑的首要问题。”⑤如果罪行不严重，所造成的社会、他人的利益损失也不严重，当地公众也无兴趣对被告人，检察官便没有提起公诉的必要。对于那些严重危害当地社会治安和居民生命财产安全的罪行，居民深恶痛绝的犯罪检察官应提起公诉。暂缓所针对的对象是前一种。可见刑事诉讼目的也是暂缓得以适用的深层次的原因。

（四）诉讼经济的选择

诉讼经济是指在诉讼中应以尽量少的诉讼资源获取同样的诉讼产品或以同样的诉讼资源获取较多的诉讼产品。随着社会的发展犯罪率也不断上升，一个国家司法机关人力物力资源毕竟是有限的，司法资源难以满足办案需要的情况越来越严重，诉讼经济的问题更加日益突显。暂缓避免了过多的甚至不必要的司法资源的投入，且具有“程序分流”的功能，通过暂缓那些社会危害性较小的对公共利益的侵犯程度较低的犯罪行为在审判前阶段以简易的方式得到消解，可以把有限的司法资源用于严重的影响较大的犯罪案件的追究和审判上，实现诉讼资源的合理配置，提高刑事诉讼的效益。

三、设置暂缓制度存在的障碍

首先是观念上的障碍。在民众眼中只要是犯罪就应当受到惩罚，而且是最好关到监狱中，杀人的就应该偿命，这就是刑罚报应刑论。我们应当想到作为社会中的一员，处在纷繁的世界中，也许在你不经意间的一个举动，一次行动都有可能触犯刑法，也就是说任何一个社会的成员都有被追究刑事责任的危险。一旦涉嫌犯罪，处境就不同了，不但能切身地体会到别人的冷遇和嘲讽，而且人身自由受限制！所以对某些犯罪的人，民众的态度应是端正的，正面的，不能一味地把犯罪的人都推向地狱一般的境地。

其次是制度上的障碍。有人肯定会有这样的质疑：暂缓制度侵犯了法院的统一定罪权。任何涉嫌犯罪的人只有经过法院的审理裁判才能最终确定是否构成犯罪，而公安机关、检察机关的终止诉讼的决定仅具有程序上的效力。暂缓是检察机关认为构成犯罪的前提下所作出的暂缓的决定，似乎检察机关超越了本身的权限。实际上检察机关作出的暂缓决定也同样是仅具有一种程序上的效力，被害人有异议的或者是法院认为适用不当的都可能被撤销。如德国被害人的“强制程序”、日本的“准制度”还有来自法院的监督。同时这些程序和制度上的保障也可制约检察机关权力的行使，防止检察机关这一权力的滥用和人为因素的干扰。

三、我国刑事诉讼法引入暂缓制度考

我国刑事诉讼法审查处理的方式只有和不，其中不又分为法定的不、酌定不和证据不足不。虽然检察机关有一定的自由裁量权，但是这种裁量权相当有限，实践中使用的也是少之甚少。况且我国的或不决定也过于绝对化，对于不符合不条件的犯罪嫌疑人均可以提起公诉交付审判，没有考虑到审判前阶段通过暂缓完全可以达到同样的效果。另一方面，诉讼过程中，很多被告人处于被羁押状态，人权很难得到有利的保障，即使不被羁押受到刑事追诉也是一种耻辱。可见，在我国审查处理上，缺少一种中间性的处理方式，暂缓即符合这样的要求。

在引入暂缓制度的同时我们应当明确几个概念的区别。首先是暂缓与酌定不制度的区别。在适用条件上，暂缓的适用以犯罪嫌疑人的同意履行相应的义务为前提，若不同意检察官即应做决定。酌定不虽然检察官也要求犯罪嫌疑人履行相应的义务但这不是适用酌定不的条件，而是所附随的后果。在适用条件的范围上，暂缓的适用范围较酌定不为宽，后者是对那些犯罪情节轻微不需要判处刑罚或免除刑罚的，暂缓可超出此范围。在终止诉讼的效力方面两者也有不同，暂缓决定仅有暂时中止诉讼的效力，是阶段性的结论，是否终结诉讼往往取决于犯罪嫌疑人对特定义务的履行情况，而酌定不具有终止诉讼的效力，一经作出诉讼即告终结。就此而言，暂缓对于督促犯罪嫌疑人悔过自新并对被害人以及社会给予一定的补偿具有积极的作用。其次要区别暂缓与缓刑。两者有根本性质的区别。前者是检察机关作出的对犯罪嫌疑人的一种暂时性的阶段性的处理决定，在暂缓期间若嫌疑人认真完成任务，真诚悔过，检察机关即可作出撤销案件的决定，不再经过法院的审理程序。而缓刑则是人民法院经审理对被告人所做出的一种有罪的判决，尽管不必在监狱中服刑，但一经作出即意味着被告人是有罪的人，这也是暂缓多适用于未成年人和某些大学生涉嫌犯罪的原因。

笔者认为，我国引入暂缓需要考虑以下方面：

一是适用的对象：一般可适用于可能被判处3年有期徒刑以下刑罚的犯罪，并且可适用于那些不具有现实危险性的初犯、偶犯、未成年人、老年人。二是适用的条件可参照《检察院刑事诉讼规则》291条并结合其他国家的做法设定一定的考验期限和履行一定的义务。三是规定检察机关对犯罪嫌疑人的最终处理。即如果嫌疑人按照法律规定严格履行了相关的义务，检察机关应当撤销案件，如果同意履行义务事后不履行或不能完全履行义务的，检察机关可以向人民法院提起公诉。四是对暂缓的监督。赋予被害人的自我救济途径，也就是说当被害人认为暂缓的处分不适合时可以要求检察官向法院提起公诉，在这种情况下检察官必须满足被害人的要求即向人民法院提起公诉。

注释：

①陈瑞华 《刑事诉讼的前言问题》中国人民大学出版社 2001年第62页

②陈卫东 徐美君 《美国刑事法院诉讼程序》中国人民大学出版社 2002年第86页

③陈光中 汉斯•德格•阿尔莱希特《中德不制度比较研究》中国检察出版社2002年 第210页

④杨诚 单民 《中外刑事公诉制度》法律出版社 2000年第253页

⑤徐静村《刑事诉讼法学》（上）法律出版社 1997年 第235页