浅议商行为
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商行为和商主体是商法的两个核心概念，共同构建了商法体系。在我国尚没有一部完整的《商法典》或《商法通则》来规范和统率整个商法体系，关于商法行为，仅有单行的法律法规在规定，虽然这些单行的商事法律法规暂且能够解决目前问题，但是对于一个成熟的法律体系来说，这是远远不够的。所以研究商法行为对我国商法理论构建与商事立法实践具有重要意义。
按照大陆法系的思路，商行为可以分成抽象商行为和具体商行为。抽象商行为与具体商行为之间具有概念上的位阶关系，抽象商行为是统率、补充、解释具体商行为的工具。①概念是立法技术之一，所以在成文的商法典中各个国家对商行为做出了定义。不管是主观主义、客观主义还是折衷主义，一般认为，商行为是以营利为目的的行为。下面将从立法的三种主义来探究其区别。
1、 以德国为代表的主观主义商行为，他们认为商行为是商人做出的行为，即以主体的身份来区分行为是否是商行为。《德国商法典》第343条规定：商行为是指属于经营商人的营业的一切行为。对于此种立法很多学者都不予认同，任尔昕教授认为这带有商人身份法的痕迹，同一个行为商人作出便是商行为，非商人作出便是民事行为，违反了私法主体身份平等的理念，给商人创造了特权，不符合现代法治的理念。但是不可否认的是，以主体的身份来确定行为的性质也不是不无道理的，第一，商人的主观目的是营利，为了获取利润，当他作出经营行为时已被推定为是营利的行为，即商行为。第二，便于解决实际问题，法官判断和处理是否是商业性质的案件，只需要确定是否由商人作出，这样不仅节约了司法资源，而且具有较强的确定性，符合法律的精神。
2、 《法国商法典》首创的客观主义商行为。这种立法以行为的内容作为认定商行为的要件，只要是直接以追求营利为目的的行为都是商行为，而不问主体是谁。随着商业的发展，商事种类越来越繁杂，不仅仅限于典型的买卖交易，现代商业领域中的很多行为例如公司的内部管理经营行为等为直接商行为服务的行为也应该属于商行为。有时行为的客观内容并不能直接反映营利的性质，但却是为营利而服务和做准备，所以客观主义商行为的规范太过狭窄。
3、 以日本为代表的折衷主义商行为。即采用主体和内容的双重标准。《日本商法典》第501条和502条对绝对商行为做出了明确列举，任何主体实施以上行为都受商法调整。同时503条又规定：（一）商人为其营业所进行的行为，为商行为。（二）商人的行为推定为为其营业实施的行为。并称为附属商行为。折衷主义考虑比较周到，兼顾了行为的表象和本质，方便司法实践从多角度入手，来综合判断行为是否具有营利性。
总之，商行为的本质是具有营利性，是资本经营的行为。
商行为的法律特征：
一：商行为是主体以营利性为目的的法律行为，这是商行为与民事行为的本质区别。营利是商人的直接追求目标，商人作出的每一项商事行为，势必都是为了追求某种利益。从哲学上来看，私是生物有生俱来的本性和本能的总和，而人的私是能动的私，人的选择具有算计性，从而计算成本和结果。商人从效果和成本计算，如果投入资本小于获得利益，则他会主动进行和追求这项行为，反之则排斥该行为。司法实践中，常常借助于主体的身份而推定该行为是否具有营利性。商法中很多制度都在努力实现着商人的营利目标，比如商事合同从签订到履行再到违约救济制度，保险法中的有关保险公司的运营制度等。但是，在追求营利的同时法律也在注重协调商人利益与社会利益，所以也才介入了不少公法因素，以此来规范商行为。
二、 商行为具有经营性。经营性也被称为营业性，表明商行为是商主体在某一段时间内连续不断地从事某种统一性质的营利活动，是一种职业性的活动。②经营性又主要体现在营利性、独立性、计划性、不间断性、反复性，持续性，是一种稳定的有时间性的行为，因此，一般的主体偶尔做出的营利性的活动不是商行为，而是民事行为。经营性与营利性密不可分，经营的目的是为了营利，同时，要想营利就必须进行有计划有体系的经营活动。
三、 商行为一般是商主体做出的行为。如前述所说的主观主义的商行为所认为，商人从事的一切经营行为都是商行为，对于这种观点的合理性和局限性不再说明。依照商行为的前两个特征来看，商行为一般是由商人主体做出的，正是由于商人追求利益的目标，才导致商行为的营利性。而且在商事立法中通常也对商主体的资格做出了严格的要求，例如公司的注册资本最低需达到多少，公司必须有固定的经营场所，合伙企业的人数限制等等，具备了这些要求才能成为商主体。除了积极的要求外，还规定了消极要求，如不具有民事行为能力的自然人不能成为商主体，国家公务员，从事严重犯罪行为的人不能从事商业活动等。商主体的限制和规定不仅便于国家实现对商业领域的规范管理，而且也符合商行为营业性、稳定性和效率性的特点。试想，如果一个自然人与一个不稳定的非商主体进行了一项交易行为，当自然人的利益受到侵害时，撤销这项交易就会花费成本，包括时间成本，不利于保护第三人利益，也会浪费社会资源。
商行为的独立性的探究：
商法的独立性问题是指商法在一个国家法律体系中的地位问题，即在一个国家的法律体系中商法是否是一个独立的法律部门，它的重要性如何，或者说商法与其他法律部门之间的关系。③关于民商合一还是民商分立著多年来我国学界都争论不休，至今仍没有一个确定的结论。但是依据立法实践来看，我国采用的是民商合一，在《民法通则》的统率之下，并没有单立一部《商事通则》或《商法典》。在这里我们讨论商行为的独立性并不是为了支持民商分立，而是为了强调商行为独立于民事行为，它有自身独特的特点，在处理商事行为和民事行为时需要采取不同的方法。尤其是在我国，没有经历过自由放任的经济发展，“重农抑商”、重礼治、轻法治”的传统影响深厚，虽然实行的是市场经济，但是计划经济的影响还有残余，国家公权力机关的涉入较深，更有必要强调商行为的独立性，呼唤起人们的商法意识，解决实践中的复杂问题。④
商行为独立于民事行为的根源主要有经济根源和价值根源。从经济本质上来看，民事行为来源于商品经济，商行为来源于市场经济。早期的社会是自给自足的小农社会，人们生活在一个较为狭窄的范围，货物的交流和沟通几乎不可能。后来为了方便生活，人们逐渐开始走出小家庭，用自己的货物来交换需要的货物。当货币出现了，从物物交换又发生了重大飞跃。人们开始用货币充当媒介。但是此时交换的主体还只是货物的双方，交换的主要目的在于获得自己没有但是却又必须的商品。这种商品流通多以契约这种民事交易的形式出现，交换双方地位平等，在达成合意的基础上进行。
近现代，随着社会生产力和商品经济的进一步发展，使整个人类社会由谋求基本生存条件为主向优化资源配置、追求财富增值和生活的高需求发展。出现了商人这一阶层，他们主要以从事商业活动为主，在商品的交换买卖当中充当着重要角色。从以前的为自我需求而买卖发展成为为获取商业利润而买卖。商人买卖的行为并不简单的是商品交换的行为，而是通过交换来获得价差，使财富增值。从商品经济中，商行为不断丰富发展，从而渐渐与民事行为相分离。
从价值根源来看，民事行为追求的是意思自治和公平。民法是私法，建立在意思自治的基础上。双方处在平等的法律地位，在平等和自由的情况下更容易实现公平。意思自治通过赋予每个民事主体形式上的自由从而实现法律社会形式上的平等，最终达到公平。⑤商法追求的是效率和价值，从商行为以营利为目的就可以看出，商法更注重的是效益至上，强调用最小的成本获得最大的收益。虽然商法也是私法，交易双方的地位也应该是平等的，但是从现实的商业领域来看，商主体和交易相对人之间的地位早已不再是实质平等的。所以商法当中介入了不少公法，目的在于在强调价值和利益的同时，能够兼顾社会的利益，保护弱势的一方。但是从另一个角度看，公法的介入也恰好体现了效率原则，在规范交易环境下，能够高效简洁地完成交易，为社会创造更多的财富。
商行为的独立性自然引申出商行为与民事行为的区别：
一、 如上所说，商行为与民事行为的法律理念不同。民事行为作为私法界民事法律关系产生、变更和消灭的纽带，在人们意思自治的情况下进行。也就是说，民事行为给个人提供一种受法律保护的自由。商行为在追求利益和效率的同时，也要强调对社会公共利益和第三人利益的保护，所以渗透了不少公法因素，商主体要接受国家公权力机关的监督管理。所以说，商法的公法色彩比民法的公法色彩强。
二、 商行为和民事行为之间的法律关系不同。民法调整的是平等主体之间的人身关系和财产关系。商法调整的商人与商人之间或者商人与非商人之间的财产关系。鉴于民法调整包括人身关系，必须建在自由平等的基础上。而商法仅仅涉及财产关系，利益才是关注度的焦点。
三、 商行为和民事行为的生效要件不同。6民事行为的生效要件包括：主体具有民事行为能力，意思表示真实，标的合法；商行为生效要件有商主体合格，不违反法律的强行规定。虽然两者都对主体资格做出了要求，但是显然商行为主体的要求要比民事行为主体的要求严格。民事主体只有年龄智力和精神方面的要求，但是商主体除了年龄、智力因素、精神因素外，还包括财产的限定，大部分的商主体必须满足国家规定的主体要求，例如一定的注册资本，固定的经营场所，国家公务人员不能从商。其次，民事行为要求意思表示真实，商行为虽然也强调意思表示真实，但是对此却并不是强制规定。商行为要保证交易的安全、稳定和便捷，采取的是外观主义，即不以行为人的真实意思来确定该行为法律效果，而是以行为的外观表现形式来推定行为人的意思。行为人不得以意思表示瑕疵为由主张撤销或者无效。实际上，商行为法当中很多制度也正体现了商行为的外观主义。例如票据的文义性和无因性，公司的股东登记具有对抗效力，还有公司的表见制度。这主要是为了保障整个交易是在一种安全稳定的环境中进行，所以牺牲个人的利益，以维护交易的秩序。
四、 商行为和民事行为的制度不同。⑦这是由于两者的价值追求不同所导致，所以在制定相关法律时，亦从制度上予以区分。调整商行为的法律规范较为严格，主要表现为连带责任和无过错责任，如合伙人对合伙的债务承担的是连带责任，公司的发起人对公司的债务承担连带责任，保荐人等中介机构对上市公司承担的是连带责任；无过错责任例如保险人对投保人或被保险人承担无过错责任，即使是不可抗力，也应该承担责任。从承担责任的方式和归责原则来看，商行为较民事行为较严苛，这是因为商行为已经将承担的后果作为成本计算在内，并且商行为涉入公法因素，强调对国家、社会、第三人信赖利益的保护。相反，在民事行为中，则很少看到连带责任等。此外，商行为和民事行为的诉讼时效也不同。商行为大大缩短了诉讼时效，体现了商行为的效率和安全原则。
总之，商行为是对商事交易活动中最为普遍的营业行为的概括，本质特征是营利性 。研究商行为对于理解商法的实质具有重要意义，而重视商行为的独立性有助于建构完整的商事体系，唤醒人们的商事意识，更有利于促进我国社会主义市场经济的繁荣和发展。另外，对我国在起草民法典的同时也具有重要的指导作用。（作者单位：四川大学法学院）
注解
① 参见任尔昕、石旭雯《商法理论探索与制度创新》，法律出版社2005年版，第117页。
② 参见郝润田《商行为的特征与内涵》，《商品与质量》2010年SA期。
③ 参见王萍《试论商法的独立性》，《科教导刊》（中旬刊）2010年07期。
④ 参见王小能、郭瑜《商法独立性初探》，《中国商法学精粹》2003年卷第53页。
⑤ 参见任尔昕、石旭雯《商法理论探索与制度创新》，法律出版社2005年版第139页。
⑥ 参见唐跃忠《商行为与民事行为的异同性》，《法制与社会》2009年12期。
⑦ 参见姜秋芳《论商行为与民事行为之比较》，《法制与社会》2009年11期。〖HJ〗