实际出资的委托理财型受贿问题研究
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摘 要：委托理财型受贿作为一种新型受贿犯罪，两高对此类犯罪的认定也做出了相关规定，然而实际出资的委托理财型受贿的定性及犯罪数额的认定，在司法实践中仍存在较大的分歧，有必要对此进一步明确化和具体化。
关键词：实际出资；委托理财；投资；应得收益
委托理财型受贿是时下出现的一种新类型的受贿犯罪，此类犯罪在实施过程中往往以合法的委托理财形式为“幌子”来掩盖本质上的“权钱交易”行为。为了更好地对这类犯罪加以预防和惩治,最高人民法院、最高人民检察院联合的《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第四条作出了规定：国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以委托请托人投资证券、期货或者其他委托理财的名义，未实际出资而获取“收益”，或者虽然实际出资，但获取“收益”明显高于出资应得收益的，以受贿论处。受贿数额，前一情形，以“收益”额计算；后一情形，以“收益”额与出资应得收益额的差额计算。未实际出资的委托理财型受贿犯罪，与一般受贿犯罪区别不大，较为容易认定。实际出资的委托理财型受贿犯罪，则因《意见》的规定不够具体明确，导致各地司法机关在司法实践当中对同类案件的定性以及犯罪数额的认定存在较大的分歧。笔者认为，应当进一步明确对此类案件的定性及犯罪数额的认定方式，从而确保司法裁判的统一性。
一、 认定为受贿行为的标准
委托理财是指企事业单位或者个人将其自有资金委托给投资机构或者专业投资人员，由后者投资于证券、期货等投资市场，所获得的收益按双方约定进行分配的经营行为。目前，一些国家工作人员以委托理财为幌子收受贿赂。以“委托理财”的名义发生的行受贿行为，其特点通常表现为以下三方面：
（一）钱权交易的本质
从一般受贿犯罪的“一方交钱、一方办事”，到委托理财型受贿的“我办事，我给钱，我获取收益”，犯罪分子可谓绞尽脑汁，试图以合法的外衣来掩盖非法的犯罪本质。但无论如何，“钱权交易”的本质是无法被彻底掩盖的，利用职务便利为请托人谋取利益是认定构成委托理财型受贿的重要基础。在实践当中，也存在国家工作人员并未为相对人谋取利益，却主动要求相对人为其委托理财并获取超额收益的情况。对此，笔者认为，这类情况系国家工作人员利用职务上的便利，使相对人不敢拒绝其非法要求，本质上是一种变相的索贿行为，应当对此依法从重处罚。
（二）无风险、高收益的特征
在委托理财型受贿犯罪中，行受贿双方通常会在所谓的委托理财关系中约定无风险、高收益的“保底条款”。从表面上看，国家工作人员有实际出资并约定保底条款的情况是一种正常的投资行为。然而我们必须看到资本市场有高收益、高风险的特点，在一般情况下，市场投资具有不确定性，设定高于一般投资回报率的固定回报率，是不可能实现的。保底条款是一种通过契约形式对委托行为的激励和制约机制。从表面上看，它是委托方和受托方当事人之间的意思自治行为；但是从经济学的角度上看，它却严重违背市场经济规律和资本市场规则。
（三）收受贿赂的主观故意
属于故意犯罪，对贿赂财物的明知或者应知是构成受贿犯罪主观要件的当然内容。国家工作人员在主观故意上主要存在着两种情况：一是明确知道所获“收益”高于自己的应得收益,超出部分是对方给予的好处费；二是对自己应得收益的数额不明确，从而辩称自己不知从请托人处多获得了利益。第一种情况，通常是双方明确约定好处费的数额，属于直接故意的范畴，认定行为人有受贿故意当然没有问题。第二种情况，在国家工作人员利用职务之便为相对方谋取了利益的前提下，仍然委托相对方为其委托理财，其应当意识到该行为的社会危害性和潜在的违法性，并应当对所获收益与应得收益是否对等进行审查，否则其主观上就存在放任的间接故意。在上述两种情况下，我们应当认识到其它例外情况。如果行为人主观上并不明知所获收益与应得收益之间的差异，认为是正当、合法收益而收受的，并进行了一定的审查。侦查人员在无法证实国家工作人员具备收受贿赂的主观故意时，即使存在委托理财收益明显高于出资应得收益的基础事实，也不应认定为。
二、 受贿数额的计算方式
实际出资的委托理财型受贿数额的认定在当前实践中仍存在较大的差异性。一是受托人进行了实际投资，但是所获利润“明显高于”出资应得收益；二是受托人未进行实际投资，委托人获得的收益也“明显高于”出资应得收益。因此，笔者认为，应当进一步明确该类犯罪数额的计算方式。
（一）去除“明显”的表述
《意见》规定：但获取“收益”明显高于出资应得收益的，以受贿论处。作为受贿犯罪成立的量化标准，对犯罪数额的规定及认定规则本身首先应当明确化和具体化。“明显高于”的“明显”二字强调了获利的程度，同时“明显高于”表明国家工作人员在主观上应当认识到差额收益的存在。但司法解释不同于其他政策性规定，司法解释的语言应当具有明确性和可操作性。“明显”二字作为程度副词只能表明行为的严重性，但是这种表述并不具体，由于大家对此认识不一，就可能会影响犯罪数额的认定，并进一步影响罪与非罪的认定。笔者认为，去除“明显”的表述，以获取“收益”超出出资应得收益的部分作为受贿数额予以认定，最终是否应定罪量刑则以实际超出数额是否达到法定立案标准来进行确定。
（二）进行了实际投资的受贿方式的数额认定
实际出资的委托理财型受贿中应得收益的确定并不如交易型受贿中市场价格那样容易确定。交易型受贿中市场价格的认定通常仅需要做相关的司法鉴定就可予以认定，而实际出资的委托理财型受贿犯罪当中，受托人进行的实际投资一般是将资金投入股票、期货等投资市场，应得收益的确定关键是要掌握请托人收取国家工作人员实际投资后进行理财操作的实际情况：（1）如果请托人为国家工作人员的资金单独开立资金账户与证券账户的，司法机关可以通过查询相关账户中的交易记录计算委托理财的盈亏情况，直接根据资金记录确定应得收益。（2）如果请托人将国家工作人员的资金与自有资金混同于一个资金账户进行资本运作，司法机关无法通过账面信息直接查实国家工作人员资金的应得收益。有效的替代性解决办法是，在计算账户内所有收益的基础上，按照资金投入的时间、比例区分两项资金的对应收益，由此确定国家工作人员的应得收益。（3）若发现在属于国家工作人员的资金尚未开展投资、投资尚未收益或者实际出现亏损的情况下，国家工作人员仍然从请托人处获取“利润”的，得利部分应当属于明显高于出资应得收益。