浅论提单首要条款
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摘 要：提单首要条款的产生有其特殊的历史背景，不同国家对其性质和效力的认定存在不同的做法，目前学界对其性质和效力的认定也有一定分歧。本文先从首要条款的概念、表现形式与产生的历史过程三方面概述了首要条款，然后在后文从三个方面论述了笔者对首要条款问题的思考。
关键词：首要条款；分割论；冲突规则
1提单首要条款之概述
1.1提单首要条款的概念
提单首要条款，英文为Paramount Clause，有人归纳，现行国内学者对其概念的表述大体上有四类：1
“首要条款，指明提单受某一公约或国内法制约的条款。”
“首要条款，指规定提单适用法律的条款。”
“法律适用条款，又称首要条款，如系国际公约缔约国，一般在提单首要条款中指明适用《海牙规则》或《威斯比规则》，或使上述公约生效的国内法，如不是上述公约缔约国则规定适用本国法律。”
“指规定选择提单适用的准据法和解决争议的地点。”
笔者认为，因为首要条款产生的历史背景、各国的国际公约的参加情况与各国法律理念不同等原因，首要条款在各国法院被认定的性质是不同的，有鉴于此，对于首要条款我们不能简单地像其他条款一样标准地从其性质出发下一个定义，但是，这并不妨碍我们从其内容与效果方面定位之。笔者同意这样的观点，“首要条款，指明提单受某一公约或国内法制约”“如提单属于该条款规定的国际公约或国内法的强制适用范围，则提单的各项规定不得与之相违背；如提单不属于该条款规定的国际公约之或国内法的强制适用范围，则该条款对提单的影响，就如同该国际公约或国内法的规定，作为提单条款而被列入提单中一样。”2
1.2提单首要条款的表现形式
提单首要条款一般属于提单的背面条款，有固定的格式，其表现形式主要有两种：3
第一种最为常见，即直接表述为“首要条款（General Paramount Clause）”。如租船合同范本NYPE93的第31条，4该合同并入提单后就视为提单的首要条款。根据GENCON合同范本签发的Congenbill提单，也有类似表述的首要条款。5
第二种则是以“承运人责任”条款等来命名。例如中远提单第3条。6
1.3提单首要条款产生的历史过程
《海牙规则》通过后，根据国际法上公认的“条约必须信守”原则，缔约国必须在本国使公约内容成为本国法的一部分，而不论缔约国采取的是Adoption还是Transformation的形式。
《海牙规则》第10条规定：“The provisions of this Convention shall apply to all bills of lading issued in any of the contracting States.”则其要求适用在缔约国签发的提单。
但是在很多以Transformation的形式转化国际条约为国内法的国家，其以《海牙规则》为内容的国内法对适用航次的规定却和条约本身并不相同。
在英国，由《海牙规则》转化为国内法的1924 COGSA规定“Subject to the provisions of this Act， the Rules shall have effect in relation to and in connection with the carriage of goods by sea in ships carrying goods from any port in Great Britain or Northern Ireland to any other port whether in or outside Great Britain or Northern Ireland.”意味着该法律适用于英国的出口航次。
而在美国，由《海牙规则》转化为国内法的1936 COGSA规定：“Every bill of lading or similar document of title which is evidence of a contract for the carriage of goods by sea to or from ports of the United States， in foreign trade， shall have effect subject to the provisions of this chapter……”意味着该法律适用于美国的进出口航次。
但是，通过国内法强制规定公约在本国贸易中的适用范围，并不能完全说明其履行了“条约必须信守”原则。其还需要通过干预当事人意思自治的方式来进行。具体表现如英国1924 COGSA在Section 3规定在英国签发的提单要去合并海牙规则，“Every bill of lading， or similar document of title， issued in Great Britain or Northern Ireland which contains or is evidence of any contract to which the Rules apply shall contain an express statement that it is to have effect subject to the provisions of said Rules as applied by this Act.”而美国1936 COGSA则直接规定美国国内签发的提单必须写明适用美国1936 COGSA。
这样，最初应相关国内法的要求，提单上写明本提单适用某一国际公约或国内法的首要条款便产生了。
后来，在相关国内立法关于首要条款的强制规定约束之外的一些航运团体的推广促使了首要条款的广泛运用。
在一方面而言，《海牙规则》对承运人的保护是比较到位的，促使承运人主观上更愿意接受该规则的保护。《海牙规则》虽然规定的是承运人最低的义务和最大的权利，但是这种权利义务的分配制度在很多承运人看来是符合其利益的。尤其是权利中的十八中情况下的免责和单位赔偿责任限制的规定。而在《海牙规则》缔约国，只要提单中订入了适用之的首要条款，即使提单项下运输不在本国法律规定的强制适用范围内，法院也愿意适用《海牙规则》来处理该纠纷；虽然在非《海牙规则》缔约国，法院是否适用首要条款指向的《海牙规则》并不确定，但至少这体现了承运人的主观意志，至少增加了公约适用的可能性。
从另一方面而言，从历史上来看，《海牙规则》生效后，因为各方面原因，缔约国中有的迟迟不予批准，有的不予严格适用，导致其没能如预期发挥强制统一适用的效力。“为此，各航运团体以首要条款的形式，商请海事专家，按照英美各国所著的先例，拟定标准条款，希望其所属会员能将之插入使用的合同或提单，以扩大海牙规则的适用，这样的活动应该对首要条款的标准化及推广也起到了作用。”1
2笔者关于首要条款的几点思考
笔者在学习首要条款的过程中，产生了几点思考，现陈述如下：
2.1思考一——从理论上提单首要条款问题确实是合同法律适用分割论2的体现
对于同一合同来说，单一论主张对整个合同适用同一法律，分割论主张对合同的不同方面适用不同的法律。
分割论的具体主张在意大利法则区别说时代就有体现。该时代的学者代表巴托鲁斯主张应当将合同划分方面来适用法律。比如说，其认为合同的形式和效力适用缔约地法；合同当事人的行为能力应当适用住所地法。此种理论得到了后来的一些学者的理论研究和一些国家的司法实践的支持。在美国1875年斯卡德诉芝加哥联邦国民银行案（Scudder v. Union National Bank of Chicago）中，联邦法院大法官认为：“有关合同的订立、解释和效力问题，受缔约地法支配；有关合同的履行，受履行地法支配。”此种将合同的不同方面适用不同的准据法的方法，在比尔教授的倡导下，被1934年的《美国冲突法重述》所吸收，并且为1971年的第二次《美国冲突法重述》所保留。英国学者戚希尔和诺斯认为应当有条件地适用分割论处理合同的法律适用问题，“自体法通常是恰当的，但法院在考虑特定问题时得超越自体法。”31929年的《布斯塔曼特法典》和1989年的瑞士国际私法都采用了分割论的观点做法。
单一论的观点主张，不论是从经济的观点还是法律的观点来看，一个合同都应当作为一个整体对待，其从订立到履行的方方面面都必然应当只能由一种法律支配，而不应当人为地分割开来。而从合同当事人的主观愿望层面来看，原则上他们不可能期望将合同人为分割开来适用法律。丹麦的学者兰多也认为这是一项指导原则，其指出，冲突法关于合同事项的一致原则被英格兰及其他英联邦国家、法国、瑞士及比利时、荷兰、卢森堡三国以及斯堪的纳维亚国家的法院所采用，并被吸收进60年代捷克斯洛伐克、波兰、葡萄牙以及1975年西德的立法中。4
提单的首要条款其实是合同法律适用分割论的体现，其把涉及承运人的最低义务和最大权利的若干内容从一般海上货物运输合同中提取出来，单独指明适用某个国际公约或国内法。虽然一般讲分割论时，“分割”的方面不细致到合同具体内容的进一步“分割”，而是指合同订立、履行等大的方面的分割，但是笔者认为，合同具体内容的进一步“分割”仍然符合分割论的基本精神和基本特征，仍然应是分割论的体现。
这就不得不涉及以下两个问题：
第一，国际公约可以作为某个法律关系的准据法么？
当事人选择的准据法能否是与合同没有客观联系的法律，是国际私法长期讨论的问题。“以英国为代表的大多数国家不要求当事人选择的法律与合同有客观的联系。目前，日本、泰国、奥地利、丹麦、比利时、德国、瑞士等国的立法以及1978年的《法律适用公约》以及1980年罗马公约、1986年海牙公约都没有这种限制。”1
当事人可以选择与合同没有客观联系的法律作为准据法，法律即是规则，意味着没有客观联系的法律是国内法还是国际公约都不重要，只要是当事人都认可的明确的规则就可以了。
那么可以认为，在分割论下面，对于法律关系的某特定方面，国际公约是可以作为准据法的，因为国际公约也仅仅是规则而已。
以上论证的成立不得不涉及到笔者对另外两个问题的看法作为先决条件。首先，笔者认为，国际公约虽然名为国际公约，但是从实证层面上来说其是以各缔约国的法律体系的一部分存在的，所以国际公约不是也不是简单的规则，它是各缔约国愿意作为自身法律体系组成部分的规则，不会出现极端的不利于某一方的情形，所以以上原因应作为国际条约成为分割论下法律选择的对象的一个重要原因；其次，笔者认为，即使提单选择了过分有利于承运人的国际公约，也不能说这是首要条款可以选择国际公约的问题，因为提单的条款的订入是承运人单方进行的，而提单纠纷时双方权利、义务必须以提单上所写的条款为准，这是提单制度本身的问题。
第二，若是法院地法的冲突规则不采用合同法律适用分割论怎么办？
这样，笔者认为这时宜认为首要条款所指向的规则类似于普通提单条款，但是其他提单条款不得与之相抵触。
笔者在下文将要提到，在有的国家，虽然没有明确采用分割论，但在首要条款场合，实质上是采用了分割论的。
2.2思考二——提单首要条款问题暗含一个作为缔约国的法院地国之法律的冲突规则问题
提单纠纷案件拿到缔约国的法院后，法官会首先看案件是不是本国法的强制适用范围。2若是，则适用本国法；若不是，则要看提单上有没有载明适用缔约国加入的公约的首要条款。若有，则适用该公约；若没有，则再进一步找适用法律。
仔细分析上述的两步过程，可以看出法院在遵循缔约国之法律暗含的两个冲突规则：
第一，本国法的强制适用规定其实是一个冲突规则。虽然其没有按照一般冲突规则的格式来写，但是从其内容和效果上来看完全就是一个冲突规则。如果以一般冲突规则的格式来写，英国1924 COGSA规定强制适用出口可以表述为：“英国作为出口国家的提单纠纷，适用英国法。”
第二，看提单上有没有写明适用缔约国加入的公约的首要条款其实也是一个冲突规则。如果以一般冲突规则的格式来写，其可以表述为：“提单若载明有适用某某公约的首要条款，则提单纠纷适用公约。”在有的国家，虽然没有明确采用分割论，但在此实质上是采用了分割论的，把涉及承运人的最低义务和最大权利的若干内容从一般海上货物运输合同中提取出来，单独指明适用某个国际公约或国内法。3
2.3思考三——首要条款在不同法院审理时的不同效力问题
法院拿到一个提单纠纷，会根据法院地国的冲突规则判断相关准据法的问题，其中会涉及到首要条款。
首要条款所载明的适用的国际公约或国内法在法院地国的性质不同，会影响到该首要条款的性质和效力。
第一，当首要条款载明适用某一国内法时，因为此法律是实体法，便构成了国际私法合同法律适用问题。国际上通用的合同法律适用的准据法确定方法是意思自治原则。所以法院应当都承认和适用此冲突规则。用此冲突规则确定下来的国内法即此提单纠纷所适用的准据法。
如果根据法院地国的冲突规则，此国内法不能被指作此提单纠纷所适用的准据法，则此法律则不再是一国的法律，而只能当做当事人之间的法律，即只能是此国内法被当做提单的条款一般被载入了提单。此时基于首要规则本身的内容和特点，宜认为其站在了其他提单条款之上，当然其必然得站在提单所适用的准据法之下。
第二，当首要条款载明适用某一国际公约，而法院地国又是该公约的缔约国时，在条约必须遵守的原则下，除缔约国声明保留的条款外，此国际公约效力便优先于法院地法。在此情况下，该国际公约便是该提单纠纷的准据法，法院便会将该纠纷直接适用于该国际公约，从而，该提单的条款不能和该国际公约相抵触。
第三，当首要条款载明适用某一国际公约，而法院地国又不是该公约的缔约国时，该国际公约不是法院地国的法律体系的组成部分，法院地国没有维护适用之的义务。在这种情况下，宜认为该载明适用的国际公约仍只能被当做当事人之间的法律，即只能是此国际公约被当做提单的条款一般被载入了提单。此时基于首要规则本身的内容和特点，仍宜认为其站在了其他提单条款之上、提单所适用的准据法之下。
目前来看，在我国的司法实践中，法院对首要条款的性质是有不同理解的，从而导致对其效力有不同的认定。
青岛海事法院认为，适用的国际公约只能被当做提单的条款被载入提单。4
然而，武汉海事法院在江苏轻工诉美国博联和江苏环球无正本提单放货案中认定首要条款指向的美国1936 COGSA为纠纷的准据法，但是鉴于改法没有涉及承运人能否不凭正本提单向记名收货人交付货物，应认定为选择的法律只调整了当事人部分法律关系，而对该争议没有约定适用的法律，因此应当按照最密切联系原则确定所适用的法律。1应当认为，在这个案子中，武汉海事法院间接认可了首要条款所选择的法律可以解决部分的事项，即有了采用分割论的意思。
广州海事法院在一个案子中对首要条款的效果进行了正面认定2：“五矿、班轮公司一致同意以1924年的海牙规则作为解决本案纠纷的法律，五矿公司与班轮公司双方选择法律适用的意思表示，不违反中国法律，应确认其效力。……”
在我国法院审理提单纠纷时，笔者认为对于首要条款的性质和效果的认定，应当参考上文提到的当首要条款载明适用某一国际公约，而法院地国又不是该公约的缔约国时的情况进行。即宜认为该载明适用的国际公约仍只能被当做当事人之间的法律，即只能是此国际公约被当做提单的条款一般被载入了提单。此时基于首要规则本身的内容和特点，宜认为其站在了其他提单条款之上、提单所适用的准据法之下。
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（作者单位：大连海事大学）