论伪证罪的共犯

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中图分类号：D924.1 文献标识：A 文章编号：1009-4202（2011）01-248-01

摘 要 实践中对无身份者指使、贿买、引诱、威胁、教唆者不再以伪证罪的共犯论处，而是根据其身份的不同分别根据刑法第306条规定的辩护人、诉讼人毁灭、伪造证据罪、妨害作证罪或第307条规定的妨害作证罪定罪处罚。

关键词 伪证罪 共犯

伪证罪是一个非常古老而普遍的罪名。基于伪证行为的社会危害性，古今中外都对之进行了法律规制。根据《刑法》第305条的规定，我国刑法中的伪证罪，是指在刑事诉讼中，证人、鉴定人、记录人和翻译人对于案件有重要关系的情节，故意作虚假证明、鉴定、记录和翻译，意图陷害他人或隐匿罪证的行为。

一、犯罪嫌疑人、被告人教唆、帮助证人、鉴定人、翻译人和记录人为自己作伪证，能否构成伪证罪的共犯

犯罪嫌疑人、被告人教唆、帮助证人、鉴定人、翻译人和记录人为自己作伪证的情况，理论上称亲手教唆、帮助伪证犯。关于亲手教唆、帮助伪证犯能否构成伪证罪的共犯，刑法理论上有不同的观点，实践中做法也不同。大陆法系许多国家都持肯定的观点。在日本，理论上有不成立伪证罪的教唆、帮助罪的见解和成立上述犯罪的见解之间的对立。但肯定说是多数人的观点，其根据是：首先，虽然被告人就自己的刑事案件进行虚假陈述的时候不受处罚，但是为了自己的利益而让他人犯罪，是为国民的道义观念所不允许的。其次，即便不可能期待行为人不对自己的行为作伪证，但是可以期待其不让其他人作伪证。再次，日本宪法第38条第1款只赋予了被告人可以拒绝实施对自己不利的供述的权利而没有赋予其可以做虚假陈述的权利。最后，被告人之所以不能成为伪证罪的主体，是因为现行《刑事诉讼法》上存在制度性约束，如果在制度上认可其证人资格的话，当然可以成为主体，根据上述观点，让他人作伪证的行为当然是不允许的。日本判例中肯定构成教唆帮助犯也是基本的立场。日本有一判例，基本案情是：被告人无照驾驶，曾两度被处罚。于是他走访证人，教唆其在审判时虚假证明被告没有驾车的事实。判决肯定了被告人构成教唆伪证罪。“如果被告所教唆的他人受到刑罚制裁而被告却免于处分，这在国民道义观念上是不能容忍的。”

在我国，理论上也存在“肯定说”和“否定说”的分歧。“肯定说”的理由是：第一，从形式上看，伪证罪的主体是不能包括犯罪者本人的，但是，在共同犯罪中，有身份者和无身份者不仅可以构成共同共犯，而且可以构成共同正犯。我国刑法第305条之规定，虽然仅指证人、鉴定人、记录人、翻译人，但是其他人完全可以教唆或者帮助他们作伪证。因此，从形式上虽然可以否定犯罪嫌疑人或者被告人成为伪证罪的实行犯，但是作为教唆犯或者帮助犯，还是有可能的。第二，虽然犯罪嫌疑人或者被告人自己实施虚假陈述的行为并不受罚，但是教唆他人实施的行为性质，并不一定比实行者轻。第三，虽然被告人自己进行虚假陈述没有期待可能性，但是，如果被告人为了自己的利益，使被教唆者陷入犯罪境地，这在国民的道义观念上是难以容忍的。第四，从有关国家和地区的判例看，教唆犯得以成立的主张更加有力。“否定说”论者提出了“不可罚的教唆、帮助行为”概念，认为亲手教唆、帮助伪证不成立教唆犯，其理由是：其一，由于犯罪嫌疑人或被告人本人进行虚假陈述不处罚，那么作为共犯使他人进行虚假陈述的罪责也应当不问，所以亲手教唆不得成立教唆犯；其二，从法理上看，类似教唆行为比实行行为轻，如果处罚的话，会丧失刑罚的协调性和正当性；其三，这种情形缺乏期待可能性；其四，如果惩治教唆伪证罪，可能导致打击范围扩大，这不符合立法的精神，也不为司法实践所支持。

我国刑法理论和实践中的通说是“否定说”。理论上认为：一方面，犯罪嫌疑人、被告人自己做虚假陈述的行为并不成立犯罪，故教唆、帮助他人对自己实施这种行为的，也不应成立犯罪；另一方面，刑法第307条规定了妨害作证，如果犯罪嫌疑人、被告人的行为符合妨害作证的构成要件，则可以按妨害作证罪处理，不宜认定为伪证罪的共犯。实践中对犯罪嫌疑人、被告人教唆帮助他人为自己作虚假陈述的行为也一般是以妨害作证罪处理的。笔者认为否定说比较妥当，因为犯罪嫌疑人、被告人教唆帮助他人为自己作伪证，虽然对他人造成了影响，但其行为与自己毁灭证据性质一样，都缺乏期待可能性，不具有可罚性。至于对他本人教唆、帮助他人作伪证、对他人造成的不良影响如何评价，可以作为量刑情节予以考虑。

二、他人指使、贿买、引诱、威胁、教唆证人、鉴定人、翻译人和记录人作伪证的，能否构成伪证罪的共犯

我国刑法中伪证罪是身份犯罪，其主体仅限于证人、鉴定人、翻译人和记录人四种。根据刑法理论，身份犯罪必须是有特定身份者才能构成，但在共同犯罪中，无身份者可以构成身份犯的共同犯罪。因此，无证人、鉴定人、翻译人和纪录人四种特定身份的人，指使、贿买、引诱、威胁、教唆证人、鉴定人、翻译人和记录人作伪证的，也能构成伪证罪的共犯。此时，有特定身份的证人、鉴定人、翻译人和纪录人是真正身份犯，作为伪证的实行行为者，是实行犯；指使、贿买、引诱、威胁、教唆者应是教唆犯或从犯。需要指出的是，尽管此时在理论上构成伪证罪的共犯，但我国刑法第306条、第307条对指使、贿买、引诱、威胁、教唆证人作伪证的行为单独规定了的具体罪名，因此实践中对无身份者指使、贿买、引诱、威胁、教唆者不再以伪证罪的共犯论处，而是根据其身份的不同分别根据刑法第306条规定的辩护人、诉讼人毁灭、伪造证据罪、妨害作证罪或第307条规定的妨害作证罪定罪处罚。

参考文献：

[1]吴占英.伪证罪若干疑难问题探讨.法学杂志-刑法学刑事诉讼法学.2004.

[2]童德华.伪证罪的司法疑难问题研究.湖北警官学院学报.2004.1(第1期总第76期).