管窥自然法与法实证主义

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摘 要：法律与道德的关系之争历来有之，其滥觞可溯于亚里士多德时代。经历了二战战火的洗练，德国纳粹“恶法”的教训使得人们开始重新考量法的价值、法的要素以及法与道德等其他社会力量之间的关系。实证主义法学者哈特教授与新自然法倡导者富勒教授的世纪论战将上述问题再次推至世界舞台的聚光灯下。以此论战为切入点考察自然法与法实证主义之间的微妙关系，实际上是在新时期的语境下对近现代以来法哲学的发展趋势做一次具有宏观视角的观察。

关键词：自然法；法实证主义；法的道德性

中图分类号：D90 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2012）15-0075-02

启蒙运动的自然法理论，为人们在现代进行一场把法律从道德中解放出来的运动奠定了基础。许多思想家如格劳秀斯、普芬道夫、霍布斯和洛克等人，都将法理学与道德神学理论区分开来，并力图探究出法律所特有的性质。托马修斯和康德在把那些尚未被纳入法律体系之中的道德原则归入个人良知的范畴时，的确表达了他们那个时代的趋势[1]393。19世纪的实证主义法学也试图沿着自然法理论的趋势使之达到完善，实证主义者强调法与道德的分离。就这一历史发展来看，自然法与法实证主义并非像人们想象的那般水火不容。

明显的分歧出现在二战以后，经历了战火的人们开始重新考量法的价值、法的要素以及法与其他社会力量之间的关系。复兴后的自然法在此刻显示出其较为强大的生命力，在“恶法”问题上，它得到了广泛的拥护。与此相对的是，一直风光的法实证主义遭到了前所未有的挤压和非难。在法与道德的分离与否的问题上，哈特与富勒做出了自然法与法实证主义的一次正面交锋。

哈特之所以主张法实证主义强调法律与道德的分离，很大程度上是为了认识法律，将法律规则与其他规则区分开来，与此同时也是避免以道德的名义强迫法律执行某种道德从而形成某种暴虐，这与富勒的法自身道德性在一定程度上有重合[2]。哈特认为，道德究竟是种普遍性的永恒不变的存在还是反映特定时代特定地域的价值追求这一问题没有确切的回答，也正是这一问题的不确切性使得他认为，尽管法律与道德之间有具体关系，但是，法律与道德之间没有“必然”的关系。如果法律与道德关系就是指法律如若不符合道德的要求那么法律便不是法律的话，哈特绝不会承认这种必然联系[3]74。

但是，哈特同意“柔性的”或者说“弱势的”法律与道德的结合，主张法律实际上反映了道德的内容。他提出了著名的“最低限度自然法”理论，通过“最低限度自然法”来支撑其理论体系[4]。最低限度的自然法与古典自然法在内容上大体相当，但是他不认为这些内容是通过人类理性所发现或者设计的，他认为这是经验中已经存在的，而不是通过“无知之幕”背后的社会契约所制定的。这在很大程度上可以反映实证主义者与古典自然法学说的决裂。

新自然法的兴起虽然在法律与道德的关系问题上与古典自然法有一定的差异，但是它折射出的依旧是古典自然法的影子。在其论断中，我们不难发现，道德与法的关系很大程度上便是自然法与人定法的关系，它们二元存在又紧密相连，二者之间存在着上位与下位的关系，当法严重违反了道德性原则的时候，法便不再是法或者说法便不再适用。

富勒所提出的义务性道德与愿望性道德我们似乎也可以认为它脱胎于古典自然法的二元论。在我看来，这些现象表明，不论是古典还是现代的自然法学者，他们在一定程度上都试图在已有的规范体系中寻求规范以外的另一套保障，以求在现有规范体系失灵或者严重违反正义公平人道等等价值导向的情况下可以有根据地将其或者排除。所谓“二元论”或许可以称之为“双重保障”[5]。

富勒先生的论断中，“法律自身的道德”是值得关注的说法。富勒先生在此的贡献就在于他脱离了自然法传统的对法律的具体道德内容的要求，而提出了法律自身道德性的问题，也就是说，法律与道德的关系并非是法律与外在的某种类似规则的外部关系，而是法律自身的要求。在这个意义上，法律本身就是道德的，只是一般的规则，比之于具体命令，它之所以成为法律，就在于它具备了道德性。

可以说，富勒先生的“内在道德”与其“道德使法律成为可能”的论断是他对于传统自然法的一个超越，也是其在论战中的亮点。

正如哈特先生与富勒先生在各自的著述中所做的那样，在探讨一个问题之前，我们有必要就我们将要涉及的概念进行一个界定。在这一问题中，不论是道德的概念还是法律的概念，二位大师都有所界定。在此，我认为需要再次明确的是，这里的“道德”并非仅仅涉及我们所了解到的一系列的社会评判体系或者说“社会控制力量”，倘或如此，我们大可以认为：“法律和道德代表着不同的规范命令，然而它们控制的领域却在部分上重叠”[1]399，这样一种做法，就显得太过技术化，法律与道德的关系也就没有再多加探讨的余地了。

通过对哈特先生和富勒先生著述的阅览，我们可以得到这样的一种强烈的印象：这里所探讨的道德在很大程度上是一种价值，或者说是一种要素，是一种形而上的存在而非我们惯常感知的形态。而这种形而上的存在我认为是我们人类的杰作，它是否属于逻辑过剩的范畴我表示怀疑。

当我产生这种怀疑的时候，“告密者”的案件又让我们进入了现实之门。“恶法非法”的观点在我看来是对价值冲突这一问题采取的最为漠视的解决之法，强世功先生称之为“鸵鸟对策”，十分形象。哈特先生给出的牺牲法之溯及力的做法则显得冷静而坦率。这种实践意义上的问题解决又让我们不得不再次重新看到法与道德的这种“形而上”的关系之争。

有人认为哈特与富勒的争论可以说是方法论之争，而没有涉及这两个概念的“事实”，是一种形式层面上的分离与结合。这种观点在我看来只需要给出富勒先生的“法内在道德”就可以予以反驳。我认为，他们是站在一种对待“工程”的角度上来看待法与道德的问题，或者说，他们认为法也好道德也好，之所以对其研究，原因就在于这是建造“法工程”的需要。这么说或许词不达意，却是我较为直接的想法与感受。

如果一定要做出选择，我会选择将道德置于法律工程中予以关注。这么说并不是为道德忠于法律而摇旗呐喊，也不是为了对道德与法律分离做批判。

在讨论法与法的道德性问题上，我并没有将道德作为一种独立的规范体系加以看待，而是将其作为一种要件，或者说一个侧面将其与法律复合。我并不坚持法具有其内在道德性，也并非十分理解富勒先生为何如此郑重地指出道德使得法律成为可能。基于对人类发展历史的基本认知，我们可以很轻松地得知，道德作为一种伦理性的存在，其产生早于法律，我们所探讨的道德的价值相对于后来产生的法的价值也是更早的人类社会产物。我们有理由相信，这样一种既存的事物，它对后来的新生产物的塑形与发展有着潜移默化的影响。历史的发展就注定了道德之于法律不能完全撇清关系。实际上哈特先生所代表的实证主义者以及富勒先生所处的新自然法阵营都没有忽视过法的实质性问题，二位的著述中也都用了很大的篇幅来阐述法的基本概念和法的要素。

我们谁也不能否认，道德之于法律的确有其重要影响，哈特先生与富勒先生都不约而同地承认了这一点，并且做出了不同程度的阐述。可关键问题在于，我们是应该将道德置于法律这样一个“工程”以内给予关注，还是将其另立成新的“工程”加以对照。自然法人选择了前者，实证主义者另立了工程。我们有时基于通常的认知而对“法与道德分离”加以批判或者赞同，往往会因为想当然而产生混淆，并且基于这种混淆做出阐述进而引起更多的混乱。哈特先生在其论文中开篇便要力图阐释的实证主义传统理论的独立性便是为了排除这种混乱而做的努力。

我希望通过一个不恰当的类比来说明我对于这一问题的看法。民法的侵权责任法中关于侵权行为的构成要件有法国的“三要件说”以及德国的“四要件说”，这两种学说的主要差异就在于严谨考究的德国人认为这种构成要件一定要包括“违法性”在内，否则便不能构成侵权行为。但是实际上，法国与德国的民法学者都一致认为侵权行为必须违法才能构成，法国人之所以不将其作为一个要件立出，是因为他们认为这一要件早已蕴含在其他的三个要件中，德国人则为了逻辑和结构的需要，而将其单独列出不予内涵。

在弄清了实证主义者和自然法主义者的大致论断后，我觉得可以简而化之地将实证主义者类比为“四要件说”，而将自然法主义者类比为“三要件说”，既然二者在一些共性问题上都有共识，何必为了一些要件的是否独立而争执不下？道德性本身就是法律的一个侧面或者说一个要件，其与法律是否需要分离的问题核心在于是否要另立出这一要件。

最后，如果我们基于这样一种“工程”的过程来看这场学术争论，其结果已经不再重要。人们可能会为哈特“向最低限度自然法屈服”而带来的自然法的“胜利”而欢呼，与此同时，人们也可以为实证主义再也“不必将其发展依附于对于自然法的批判”而暗自欣然。

参考文献：

[1][美]博登海默.法理学法律哲学与法律方法[M].邓正来，译.北京：中国政法大学出版社，2004.

[2][英]哈特.法律的概念[M].许家馨，李冠宜，译.北京：法律出版社，2006.

[3]强世功.法律的现代性剧场：哈特与富勒的论战[M].北京：法律出版社，2006.

[4]哈特.实证主义及法律和道德的分离[G]//哈佛法律评论.北京：法律出版社，1958.

[5][美]富勒.实证主义与忠于法律[G]//哈佛法律评论.北京：法律出版社，1958.