侵害作品信息网络传播权纠纷中责任认定浅析
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摘要：网络信息传播大大便利了我们及时准确地获取信息，同时，网络链接搜索等间接侵害作品版权的案件也逐年呈现递增趋势。网络侵权的隐秘性和技术性的特点，由此使得其网络服务提供商侵权责任的认定较之一般侵权案件增添了难度。对此，本文结合相关法律规定和典型案例探讨侵害作品信息网络传播权纠纷中责任认定浅析，力图明晰该行为之过错责任承担。
关键词： 网络侵权 构成要件 主观过错 认知义务
一、问题的提出：两个典型法院判决的对比
（一）典型案例判决评析
在侵害作品信息网络传播权纠纷的责任认定中，最常遇到也是最难解决的就是断定网络服务提供者的注意义务是否履行的问题。
在原告北京xxx版权有限公司诉被告上海xx网络科技有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷一案[1]中，法院最终认定了被告网站Xx网站为网络用户提供登录、注册、xx软件下载和下载资源的索引目录服务，为网络用户上传、下载涉案作品提供了便利条件，构成帮助侵权，侵犯原告对涉案作品享有的信息网络传播权。
在原告刘某某、北京某某版权有限公司诉被告北京某某原创网络科技有限公司侵害作品署名权、信息网络传播权纠纷一案[2]中，原告认为，被告在《武林恩仇录》至涉案网站的过程中实施了审核、上传的行为，因其未尽到合理的注意义务，与署名作者构成共同侵权。法院则以被告提供的是内容服务还是信息存储空间服务作为侵权认定的标准进行了评定，根据《信息网络传播权保护条例》第二十二条之规定免责。
（二）网络服务提供者的分类
根据网络侵权法的相关规定，各种网络服务提供商提供服务的方式不同，承担的侵权责任类型也不同。作为主要向用户提供链接服务的ISP，其在网络侵权中的风险主要来自于为用户侵权行为提供物质帮助和便利的行为来承担法律责任。其行为虽然不是直接侵犯版权人的信息网络传播权，但其为侵权者的侵权行为提供了便利，即帮助侵权。网络内容服务提供商主要涉及的是直接侵权责任；在线服务提供商主要涉及的是间接侵权责任，分为辅助侵权、替代侵权和引诱侵权。如美国网络版权侵权纠纷案件，Napster案和Grokster案。
二、注意义务对侵害作品信息网络传播权责任认定的影响
在隐形侵权，即被告方未尽到合理注意义务情况下的侵权，对于网络服务提供者是否承担侵权责任，注意义务的判定是一个不容忽略的节点。
（一）何谓侵权责任法36条中规定的网络服务提供者的注意义务？
网络侵权责任的相关规则，见之于《侵权责任法》第4章“关于责任主体的特殊规定”。第36条第一款规定的是网络用户和网络服务提供者的直接侵权责任、第二款的通知规则及第三款的通知规则。
结合上述第一个案例，被告首先以其在本案诉讼之前从未收到原告的任何侵权通知，更没有在网站上发现与涉案作品相关的侵权链接作为抗辩理由。著作权人未尽告知义务能否免除网络服务提供者的注意义务？第36条能否作为避风港规则使用？
笔者认为可以将注意义务理解为审查义务。有法官特别指出，注意义务与审查义务本来就难以分离，网络服务提供者应尽到与其专业经营者地位相符的合理审查义务，如果对于网站上发生的一切听之任之，即没有尽到合理的注意义务。[3]再则，当侵权行为发生在网络服务提供者开设的交往空间时，虽然服务提供者声称查明加害行为将使其不堪重负，然而，相对于分散的在技术和信息上均处于劣势的诸多受害人，一般而言服务提供者更有能力去查明危险的性质发生方式和重灾区，更有能力消除侵权行为和侵权危险。[4]
姑息网络服务提供者的不作为，社会将付出的代价还不止于单个受害人的权利受损，更为沉重的代价是秩序的丧失，是公众（包括网络用户在内） 对法律和互联网本身失去信心。如前段时间闹的沸沸扬扬的知名作家“讨百度书”。
（二）避风港原则的适用情形
避风港原则是一个舶来品，[5]最早系统规定避风港规则的是美国于1988年颁布的《千禧年数字版权（DMCA）》。为避免其被滥用，避风港原则的适用条件较为严格，而上述案件并不适用其情形。对于新的科技经济背景下出现的新的著作权保护利益平衡，我国相关著作权立法体现在《信息网络传播保护条例》中，其较为明显地借鉴了美国等网络著作权保护立法经验。
因而上述的第一个案例判决中，即使原告方未尽事前告知义务也不能就此免除被告方的帮助侵权责任之承担，该法36条也不应该作为网络服务提供者的挡箭牌和避风港来适用。
三、网络服务提供者的注意义务之认定
在网站自身不内容，而是为网络用户提供所谓“信息存储空间”的场合，网络用户的信息同样可以成为网站的主要经营内容。这时，网站往往一方面声明网络用户的内容归网站所有，另一方面又声称如内容侵权，责任由用户自负。如上述的列举的两个案例中，被告方网站均在自己的文学网站上表明了“不得侵犯他人版权，否则用户自行负责”的内容。
（一）我国相关法律规定
《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定了较为严格的注意义务，出现侵权后果情形下，即使出版者尽了注意义务，虽不必承担惩罚性赔偿，但是仍应当承担其他责任，并且实行举证责任倒置：“出版者尽了合理注意义务，著作权人也无证据证明出版者应当知道其出版涉及侵权的，依据民法通则第一百一十七条第一款的规定，出版者承担停止侵权、返还其侵权所得利润的民事责任。出版者所尽合理注意义务情况，由出版者承担举证责任。”
（二）德国法律关于注意义务之规定
1997年8月1日生效的德国《规定信息和通讯服务的一般条件的联邦立法》（简称《多媒体法》），提出了网络服务提供者承担责任的原则：服务提供者根据一般法律对自己提供的内天负责；若提供的是他人的内容，服务提供者只有在了解这些内容、在技术上可能阻止其传播的情况下才对内容负责；他人提供的内容，在服务提供者的途径中传播，服务提供者不对其内容负责；根据用户要求自动和短时间地提供他人的内同被认为是传播途径的中介；若服务提供者在不违背电信法有关保守电信秘密规定的情况下了解这些内容、在技术上有可能组织且进行阻止不超过其承受能力，则有义务按一般法律阻止利用违法的内容。这些原则可以视为是网络服务提供者的注意义务的列举。
笔者认为网络服务提供者的注意标准应当高于普通个人，应尽到一个理性的谨慎的具有网络专业知识的网络服务提供商的注意，这也与平衡双方利益相关，在具体场合下，网络服务提供者是否尽到包括核查义务在内的安全保障义务，应采取综合判断方法，不应一味以争议信息是否处于网站首页其他主要页面或其他可为服务提供者明显可见的位置，是否属于处于档期，或者热播热映期间的视听作品，是否属于服务提供者加以编辑、置顶、推荐的内容一刀切地判定。[6]
结语
随着网络技术的飞速发展和行业服务的不断细化，法律很难预见和全面规定所有的网络服务提供者的行为。针对不同的网络服务提供者，可以参开设定不同的注意义务标准，或科以严格，或稍以减轻，可为这一义务是否将造成网络服务提供者不堪重负，从而严重迟滞互联网产业的发展，以及是否将严重妨害我国公众的表达自由的疑问的解决之道提供一种思想方向。
参考文献：
参见上海市浦东新区人民法院民事判决书（2011）浦民三（知）初字第72号。
2 参见上海市徐汇区人民法院民事判决书（2012）徐民三（知）初字第76号。
3 参见林广海，张学军：“P-P网络服务提供者侵权责任的认定”，《人民司法》，2009年第22期，页43-50。
4 参见广东省高级人民法院（ 2006） 粤高法民三终字355号民事判决书。
5 史学清：《网络服务提供商的免责条件和规则原则――解读》，载《中国律师》2010年第5期，21页。
6 刘文杰：《网络服务提供者的安全保障义务》，载《中外法学》，2012年，第2期。
作者简介：吴艳亭，女，汉，河北衡水人，中南财经政法大学法学院2010级本科生。