物权侵害论文：各国物权侵害比较及启示

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本文作者：刘波作者单位：华东政法大学

德国法上之不可量物侵害

(一)不可量物侵害责任之构成要件

依据德国民法典第906条,仅在干涉为特定种类,且非为重大,或为当地通行且不能通过技术措施加以阻止时对该干涉才成立容忍义务。[9]542由此可见,德国法主要强调的是对不可量物的容忍义务,容忍义务的核心是对容忍义务标准的界定,这也是德国法上不可量物侵害的核心。1.无形侵害对受害人造成重大妨害。依民法典第906条第1款,干涉在“不妨害对土地之使用时,或者对土地使用之妨害为不重大时”,则对干涉必须予以容忍,此为绝对容忍义务。理由有二:第一,“惟各个物权主体,若过分强调其对标的物之排他性支配,则结果只有徒增彼此间的隐存性冲突。果如此,不仅标的物本身的价值难以尽量显现,而且因纠纷时起,有害法律秩序之维持。”[8]303第二,所有权人自由与不受拘束的地位,在其自有利益欠缺之情形下将会失灵。[9]524判断妨害是否具备实质性(妨害是否重大),要从一个理性的正常人的理解出发进行利益衡量,并以生活习惯以及被妨害的不动产用途来评价妨害的程度和持续时间,此外还要考虑到基本权利所体现的价值和大众利益。[6]155实质上是以“价值权衡”的方法进行衡量。因此,其决定性标准,已不再是一个“普通一般人”的感受,而是一个“理性的”,因而能进行权衡的一般人的感受。[9]544故妨害是否为重大或实质,性质上为一种客观的判断标准,与受害人的特殊敏感性无关。2.受害人没有容忍义务。由1可知,对于非重大的妨害受害人必须予以容忍。即使是重大的妨害,根据德国法根据《德国民法典》第906条第2款第1句,如果此种实质性的影响是当地通行的,并且不能采取经济上可行的措施来阻止,则受害人就负有容忍义务;如果此种实质性的影响不是当地通行或可以采取经济上的措施加以阻止时,受害人并不负有容忍义务。所谓“当地通行”,是指场所的惯行性上的利用。即特定地域中的某特定土地以外的土地的多数所有者所采取的利用方法。从此利用形态中可被发现的该地域的“特质”即成为决定的基准。[8]309“经济上可行的措施”是指该健全经营的产业部门平均可以采取的期待可能措施。也就是指“相当”、“必要”且“不与损害失去均衡的措施”。[8]298①此种容忍义务可称之为相对容忍义务,即必须满足法律规定的条件时,所有权人才享有容忍义务,且受妨害之所有权人享有衡量补偿请求权。3.无须证明加害人有过错。不可称量物质的近邻妨碍关系不考虑加害人的主观有否过错。在不可量物侵害责任制度中,只要受害人受到重大性、实质性影响,加害人就应按照物权法规范承担责任。若受害人要求依民法典第823条要求损害赔偿,必须证明加害人主观上有过错。综上,在德国法中,构成不可量物侵害的实质要件只有一个:受害人没有“容忍义务”。概括而言,当妨害非为重大时,受害人有绝对容忍义务,当妨害为重大时,受害人有相对容忍义务,即民法典第906条第2款规定之容忍义务。

(二)救济

不可量物侵害属于相邻关系的范畴,对于不可量物侵害的救济同样适用物权保护的规则。特别是针对非以占有侵夺或占有扣留方式之“妨害”的所有物防御请求权(不作为请求权),其具体内容有二,即排除妨害请求权和妨害预防请求权。当受有物之损害时,所有权人可依民法典第823条之规定提起损害赔偿之诉。注意,所有物防御请求权的行使无需以过错为要件,损害赔偿请求权通常以侵害人之过错为要件。所有物防御请求权只能针对违法的妨害。即妨害行为的成立,不须有过错之存在,但须违法,[6]154第906条的标准也适用于对第823条的违法性因素的评价。[6]154结合上述物权的保护方式,根据《德国民法典》第906条①可以梳理出德国法上对不可量物侵害的救济体系:1.当行为人所为之妨害为非重大的妨害时,依《德国民法典》第906条第1款,受害之所有权人负有绝对容忍义务,妨害行为并不具有违法性,受害人并不享有防御请求权,而且,受害人亦不享有补偿请求权和赔偿请求权。2.当妨害为重大,但为当地通行,且不能通过技术手段加以阻止时,受害之所有权人有相对容忍义务,妨害行为并不具有违法性,故所有权人无防御请求权。不过,如果这种可以容忍的影响令人无法忍受地妨害了受害的不动产所有权人按照当地习惯使用其不动产,或者导致其收入减少,那么,他有权要求适当的金钱补偿(906条第2款第2句)。[6]157称之为衡量补偿请求权。简言之,防御请求权之行使,在因公共利益而遭到拒绝时,会转换成补偿请求权的形式,而再次显现出来。当然这种转换,仅在所涉及者为“特别牺牲”时,才有可能发生。②这体现为牺牲思想的介入:若被妨害之所有权人,在对其土地使用上,“受到超过可期待程度之妨害时”,则可向土地之使用人,请求“相当之补偿”。[9]546且此补偿请求权的行使不以过错为前提。既然此种情形下加害人之妨害行为并无违法性,显然此衡量补偿请求权不同于完全的损害赔偿,补偿之数额与支付方式尚值研究。补偿相对于损害赔偿请求权而言具有从属性,并且应当参照所有权赔偿的原则来计算。在难以确定用益减少的情况下,如所有权人因为噪音无法午休遭受的损害,可以从不动产的交易价值的减少出发认定损失。[6]157-158但是,在重大妨害具有当地通行性,且不能采取经济上可行的措施加以阻止时,妨害人是否应承担妨害造成的一切损害,不无疑问。学界通说认为应仅对损害之一部分予以赔偿:即将被害者对于因场所惯行性上的利用所遭受的损害,与企业在场所上的惯行上的活动所获得的利益相对比,依衡平原则,对受害者的赔偿予以减价。[8]313对于补偿金的支付方式,笔者认为可以根据妨害的种类加以区别对待。对于一时性的且确定的损害,应给予受害人一次性的补偿;对于永久性的且不确定的损害,应以分期支付的方式进行,比如可以以年或月为计算单位,因为对于永久性的损害而言,处于不断的变动之中,分期支付可以在当事人之间实现公平正义,使受害人得到合理的救济。3.当妨害为重大但非为当地通行,或者妨害为重大且为当地通行,但能采取经济上可行之措施加以阻止时,受害之所有权人无容忍义务,妨害行为具有违法性,所有权人享有防御请求权(不作为请求权)。依学界通说,当妨害人有过错时,防御请求权不排除民法典823条所生的损害赔偿请求权。此时,所有权人同时享有防御请求权和损害赔偿请求权。上述三者,尤以衡量补偿请求权之运用最为广泛,此亦系数十年来德国民法典第906条运用之重心。[8]305

我国《物权法》第89条、90条规定之缺陷

英美法上规定了私人妨害制度(privatenui-sance),德国民法典906条规定了不可量物侵害制度,二种制度设计的目的都是为了对相邻主体之间无形侵害及利益冲突予以规范协调,通过利益衡量确定是否构成私人妨害或不可量物侵害,给予受害人何种救济。我国《物权法》第89条和第90条涉及了不可量物侵害,但没有明确提出不可量物侵害的概念,多数学者学习德国法将其称之为“不可量物侵害”③。我国《物权法》第89条和第90条④对相邻主体之间的不可量物侵害问题进行了规制,但制度设计较为粗糙,尚且存在诸多问题。1.从不可量物之范畴来说,我国《物权法》同德国法一样,采取了狭义之不可量物之概念,将积极害与消极害区别开来,规定为两个独立的条文,物权法第89条规定了妨害通风、采光和日照等消极性妨害,而物权法第90条规定了积极性妨害,但唯独未规定观念害,究竟为何,甚难揣摩。虽然德国法采狭义不可量物之概念,但德国法对于消极侵害和观念侵害可以类推适用不可量物侵害的救济方式加以救济,美国法的不可量物侵害本身就包括了消极侵害和观念侵害在其中,所以,权利人在遭受观念侵害时都可以得到法律的保护。由此可见,《物权法》未规定观念侵害,显为一法律漏洞,而且,当今社会人们的生活方式发生极大的变化,越来越注重对精神财富的追求,《物权法》对观念侵害的保护却是一片空白,不利于保护受害人的合法权益,也不利于淳化社会主义道德风气。此外,《物权法》亦未明确规定对此种消极侵害的救济方式与狭义之不可量物侵害之救济方式有无不同,这也给很多学者和司法实务人员适用法律带来诸多困惑。2.从构成要件来说,根据这两个条文,有关民事主体违反“国家有关工程建设标准”和“国家规定”对邻人进行不可量物侵害,为不可量物侵害的核心构成要件。也就是说,加害人在造成重大的不可量物侵害,未违反“国家有关工程建设标准”和“国家规定”,但超过一般人的忍受限度时,加害人不承担法律责任,显然,此种情况下对受害人显失公平,亦有失法律公正、公平之理念。而且,“判例学说一致认为,是否超过上述标准仅仅是排污行为是否具备实质性或者是否构成过度排放的判断标准之一,但不能反过来讲,凡是符合排放标准就不能构成对邻人的侵害。因为不可量物侵害的法律救济存在协调公共利益和私人利益的必要性,其中公法上的规定和标准只是增添了判断上的便利,但不能限制实质性判断也不是决定性的标准。”[10]再者,德国法的不可量物侵害中的容忍义务是通过近代民法的社会本位对各方当事人的利益和社会经济利益进行利益权衡,美国法的私人妨害的不合理之标准是通过经济分析法学的方法对各方当事人的利益和社会经济利益进行权衡,具体体现为在构成要件阶段对所有权进行限制,而又在救济方式上对受害人予以补偿,体现出了鲜明的利益衡量色彩,在妨害人、受害人和社会经济利益三者之间实现权利义务的平衡,为当事人和社会经济利益的平衡做出了诸多的努力。但通过我国《物权法》的两个条文很难看出立法者为各方当事人和社会经济利益的平衡做出的努力,容忍义务和不合理的判断标准为我国的不可量物侵害制度构成要件的完善提供了很好的借鉴。3.从救济方式上来说,不管是美国法上代替禁令的损害赔偿,还是德国法上代替防御请求权的衡量补偿请求权,都为一种中间性、调和性的救济方式,都体现出了立法者在当事人之间进行第二层次的利益衡量的努力,虽然为了社会利益在构成要件中对受害人的权利进行适度限制,但在救济手段上加以调和而赋予受害人以上述两种救济方式。而由我国《物权法》第89条和第90条规定的“不得”一词,强调禁止为规定之行为,体现了防御请求权之功效,即受害人享有禁止权,结合《民法通则》第84条、134条规定的民事责任形式①以及《侵权责任法》的相关规定,我国不可量物侵害的救济方式还包括停止侵害、排除妨碍、消除危险以及损害赔偿,停止侵害、排除妨碍、消除危险即为物上请求权(禁止权),损害赔偿为侵权法的救济方式。这就导致了实践中法院对不可量物侵害案件或者驳回原告诉讼请求,或者判决损害赔偿,或者判决排除侵害。但是,“人类生产或生活中不可量物之使用或生成,必然要产生一定的散发问题,因而采取绝对禁止主义,人类的生产、生活必将遭受极大妨碍而无法正常进行”,[11]这种“零或全部”的传统救济模式不能很好地兼顾各种利益,相反往往是顾此失彼,所以,借鉴国外相关制度,充分运用利益衡量原则,采取一些调和性救济制度即确立中间调整的责任形式就不失为一种简便可行的办法。②

我国不可量物侵害制度之完善

通过分析《物权法》和相关法律对不可量物侵害的规定可以看出,我国现行法律对不可量物侵害的概念把握、构成要件以及救济措施方面都存在明显的漏洞,而英美法的私人妨害制度和德国法的不可量物侵害制度为我国不可量物侵害制度的完善提供了很好的参考。我国不可量物侵害制度可以从以下几个方面加以完善。1.我国现行《物权法》之规定采狭义不可量物之概念,也就采用了德国法中以“物质性导入”作为不可量物侵害的判断标准,故将积极害与消极害区别开来,对概念的把握更加严谨,唯一的缺憾是《物权法》第89条未规定观念侵害,未能对受害人提供保护,显为法律之漏洞。所以,我国《物权法》应将观念害也纳入到广义不可量物侵害的范畴,《物权法》第89条在规定消极侵害的同时,也应明确规定观念侵害①,因为社会现实状况与以往相比已经发生了翻天覆地的变化,尤其是20世纪四五十年代开始的第三次科技革命使得人们的生产、生活方式发生了极大的变化,人们在追求物质财富的同时更加注重对精神财富的追求,更加渴望安宁、优美、健康的生存环境。②所以,《物权法》第89条应当明确规定观念侵害,使观念侵害在制定法上得到明确,可以同消极侵害一起规定,对受害人提供全面的保护,也有利于淳化社会主义道德风气。至于消极侵害和观念侵害的救济方式究竟如何,笔者赞同沃尔夫的观点,在法学方法论上可以类推适用狭义之不可量物侵害的救济模式,包括容忍义务以及与之相伴随的衡量补偿请求权,因为虽然消极侵害和观念侵害不属于狭义不可量物侵害之范畴,但两者都为对所有权人的无形妨害,两者在实质特征方面具有高度的相似性,而且类推适用也可以加强对受害人利益的全面保护,淳化社会风气。2.在不可量物侵害的构成要件上,我国《物权法》规定以“国家有关工程建设标准”和“国家规定”为不可量物侵害的判断基准,如上述所述,公法上的规定和标准只能作为一种补充性的判断标准,可以增添判断上的便利,但不能作为决定性的标准,而且,此种判断标准根本未体现出利益衡量的色彩,不能在加害人、受害人和社会利益之间进行适当的平衡。正如谢在全先生所言:“相邻关系实为所有权社会化之具体表现,其基本理论乃在利用利益衡量之原理,使权利行使之间相互调和,调和之道无他,一为所有权内容之扩张或限制,一为相互间之补偿请求权”。所有权内容的限制即为不可量物侵害成立阶段要考量的问题,德国法上之容忍义务和美国法上的不合理标准都体现了在利益衡量的基础上对所有权的适度限制,也就是受害人容忍义务的扩张。鉴于《物权法》把相邻关系规定在所有权一章,目的是从所有权内容的限制上加以规定,所以,我国《物权法》完全可以借鉴德国不可量侵害的容忍义务这一核心构成要件,同时,吸收美国法上不合理的判断标之合理因素,对所有权的内容予以适当的限制,并将容忍义务作为违法性的判断标准,只要妨害行为违法即可以物上请求权进行救济。首先,对于轻微的妨害,受害人当然有容忍义务,此不论是在德国法还是美国法都是一致的。“土地相邻,其权利的行使彼此相互影响,若各所有权人皆得主张自由使用、收益、处分其所有物,并排除他人干涉,势必造成冲突,因此必须在一定范围内加以规范,以保障土地充分利用,维护社会生活。在规范内容方面,必须考量土地所有人自由行使其权利是否具有值得保护的利益,并衡酌邻地所有人是否有得干预他人所有权范畴的优势利益,而为合理必要的利益衡量。”[12]若妨害非常轻微,则受害人“欠缺自有利益”[9]524,当然不能得到任何救济。所以,妨害的重大性是妨害人承担妨害责任的前提。关于“重大”的判断标准,在德国法上和美国法上均采客观判断标准,即以一个“理性的”能进行权衡的一般人的感受为标准,不考虑受害人的特殊敏感性。这就强强了判断标准的客观性和可操作性,有利于法律适用的统一,增强审判结果的可预测性,值得借鉴。其次,德国法上虽为重大的妨害,但为当地通行且不能采取经济上有效的措施加以阻止的,受害人有容忍义务。美国法上即使妨害具有实质性但为根据利益平衡标准为合理时,虽构成私人妨害,但不给予禁令救济。前者是通过近代民法的社会本位对各方当事人的利益和社会经济利益进行利益权衡,而后者是通过经济分析法学的方法对各方当事人的利益和社会经济利益进行权衡,着眼于经济的发展和整个社会的进步,二者都对受害人的权益加以适度限制。笔者认为,德国法上之所以在妨害为重大时强加给所有权人以容忍义务,对受害人的容忍义务进行扩张,无非就是基于一种法经济学的考量,即权衡被告行为的社会效用与其对原告造成的损害,当前者大于后者时,即使是重大妨害法律会强加给原告以容忍义务。而且,虽然德国法在理论上对“当地通行”以及“不能采取经济上可行的措施”给出了具体的判断标准[13],但这两个概念仍然非常抽象,外延实难确定。而美国法上的利益平衡标准,从法经济学的角度进行分析,挖掘了受害人在重大妨害时仍有容忍义务的深层经济原因,只需将妨害行为的社会效用与其对受害人造成的损失进行衡量比较即可,判断方法和标准简便易行,可操作性更强,值得我国《物权法》予以借鉴。一言以蔽之,虽为重大妨害但根据利益平衡标准而为合理的妨害亦有容忍义务。当然,《物权法》规定之国家标准可作为容忍义务的补充性判断标准。3.我国应建立对不可量物侵害的多元救济体系,避免救济方式的单一所可能造成的对加害人权利的侵害,在给予受害人权利救济之余对社会经济活动带来过度的限制。[14]如上所述,我国现行法上已经规定了物上请求权(禁止权)和损害赔偿,但未规定衡量补偿请求权,导致了这种“零或全部”的传统救济模式不能很好地兼顾各种利益衡量,特别是当妨害为重大,但经利益衡量方法而为合理时,若赋予受害人物上请求权,过度保护受害人,反而会妨碍企业、经济及科技进步,若不给予救济,则对受害人不公。此种请情况下,德国法上的衡量补偿请求权充分运用利益衡量来协调私人利益与社会经济利益之间的矛盾,一方面扩张了受害人容忍义务的范围,于事实上限制物上请求权的功能,另一方面又赋予受害人衡量补偿请求权,对经济效益和公平正义作出平衡,改变了“零或全部”的传统救济模式,值得我国《物权法》借鉴。具体而言,当妨害为重大,但基于利益平衡方法而为合理时,排除受害人的物上请求权,但民法的精义在于公平,因受害人之“特别牺牲”而赋予其衡量补偿请求权,既为受害人提供了全面的保护,又维护了社会经济发展秩序。至于补偿请求权的数额及支付方式笔者认为,在适用衡量补偿请求权之情形下,加害人之行为并无违法性,与完全的损害赔偿相比理应予以适当减价,而损害赔偿的数额可按照妨害造成的不动产之合理市场价值的贬损程度予以计算。至于支付方式,可以借鉴美国法上损害赔偿的计算方法,区分永久妨害或一时妨害。对于永久妨害必须在一次诉讼中提出,避免重复诉讼,增加讼累,但妨害处于不断的变动之中,可以分期交付的方式进行。结合侵权法的救济方式,我国对不可量物侵害的救济体系就非常严密:第一,当妨害为轻微时,受害人当然有容忍义务,不能得到任何救济;第二,虽属重大侵害,但根据利益平衡方法而为合理时,受害人亦有容忍义务而排除其物上请求权,以衡量补偿请求权作为代偿;第三,当妨害为重大且受害人无容忍义务时,赋予受害人以物上请求权,若加害人主观上有过错的,尚可依损害赔偿请求权加以救济。