对国际商事仲裁中的临时措施
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【摘要】本文主要阐释了国际商事仲裁中仲裁庭禁诉令的必要性，对仲裁庭禁诉令的权力来源和作用做了简要分析，并基于我国国际经济贸易仲裁发展的良好前景，提出我国应该在国际商事仲裁中引进禁诉令。
【关键词】仲裁庭；仲裁协议；禁诉令
一、引言
2008年以来，禁令（injunction）逐渐成为与仲裁相关的热门议题。在国际民商事纠纷中，大量平行程序的出现严重干扰了仲裁的进行。仲裁作为一种民间性的争议解决方式，具有高度自治性，当事人完全由其意思支配达成仲裁协议，如果一项有效仲裁协议受到禁止或违背，显然是违背正义的举动。而国际商事仲裁经常遭遇一国法院签发的禁诉令，甚至直接针对仲裁员。也时常面临仲裁协议一方当事人违背仲裁协议去外国法院的状况。仲裁的民间性集中了私人自治的理念，私人的这种权利应该得到司法的支持和保护，因此应该赋予仲裁庭更多的权力去维护当事人的利益和仲裁的权威。在国际商事仲裁中，仲裁协议依然是仲裁庭权力的主要来源。若当事人在协议中约定，争议发生后一方违背协议去法院，仲裁庭可根据协议的约定向其发出禁诉令。意味着当事人合意授权仲裁庭此项权利，仲裁庭可在必要时向一方当事人作出禁诉令。仲裁庭直接享有作出禁诉令的权力可能比向仲裁地法院申请禁诉令要快捷方便，各国仲裁法直接规定仲裁庭享有禁诉令的现象并不多见，但从相关国际立法和国内立法的变化来看，赋予仲裁庭更多作出临时措施的权利将成为趋势。
二、禁诉令的主体和对象
（一）法院作出的禁诉令
1、针对外国诉讼的禁诉令
禁诉令是禁令的一种，一般是指在国际平行诉讼中，一国法院对系属该国法院管辖的当事人发出的，阻止他在外国法院提起或者继续进行已提起的、与在该国法院未决的诉讼相同或者相似的诉讼的限制性命令。还有一种情况是为了保护国内仲裁，一方当事人通过仲裁庭向仲裁地法院申请向外国一方发出禁诉令。比较典型和常见的就是英国法院的禁诉令，因为大量国际租船合约都约定了伦敦仲裁，而经常在判断先后是否是同一诉因上，英国法与其他国家的法律会出现冲突，这时英国法院往往会向外国一方当事人签发禁诉令。
2、针对外国仲裁的禁诉令
仲裁是ADR的一种，因其高效性、自治性和仲裁员的专业性越来越受到商人的青睐和尊重。大多数国家的法院不会阻止国内仲裁的进行，比如在中国，如果存在有效仲裁协议，法院知晓后会驳回，除非另一方自愿接受法院管辖。在国际商事仲裁中，由于国家之间争夺管辖权，往往不会中止国内的诉讼。如果一方当事人违反有效仲裁协议，或者认为仲裁协议不包括需要解决的争议，或者由于国家之间立法的差异，关于是否对非仲裁协议签字方有效存在异议，那么就会出现一方仲裁，一方的情况。如果外国法院先受理了案件，一种情况是可能会对仲裁地法院的禁诉令置之不理。如在The“Front Comor”案中伦敦仲裁就受到《布鲁塞尔规则》的制约，显然如果存在有效仲裁协议诉讼是应该让步的，但是欧共体法院认为违背欧共体国家间的互信，也不能打破第一取得管辖权的规定（first seized rule）。另一种情况是有的国家甚至会去阻止外国仲裁，一国法院针对外国仲裁发出禁诉令的做法备受国际社会的批评，因为针对外国仲裁的禁诉令对象不仅是仲裁的原告，有时可能是仲裁庭和仲裁员，如在KBS v Pertamina and Persero，Decision of 18 December 2000，16（3） Mealey’s IAR C2（2001）案中，该案印尼籍的仲裁员面对印尼法院的禁诉令和每天500000美元的高额罚款就陷入了十分尴尬的境地。
（二）仲裁庭作出的禁诉令
如果仲裁被一国法院挟持到上述荒唐的处境，被一方当事人不顾诚信的背弃，国际商事仲裁的自治性、契约性就荡然无存，国际商事仲裁机构和资深的仲裁员也许会怀疑自己能不能在仲裁协议的授权下自由行事。仲裁庭的管辖权来自当事人的仲裁协议，仲裁庭可依此来说服对自己管辖权提出异议的当事人，必要时可以采取临时措施来维护仲裁庭的权威。临时措施应该包括禁诉令，虽然在国际平行诉讼中禁诉令时常让一些国家的法官感到恼火，并且认为禁诉令严重干预了他国的司法。如在Philip Alexander Securities & Futures Ltd. V. Bamberger（1997） I.L.Pr.73，102，n.115.案中，德国法院认为英国为了保护伦敦仲裁，对在德国的投资者禁诉令是一种司法霸权，德国是这样说的：“Such injunctions constitute a violation of the judicial sovereignty of the Federal Republic of Germany，because German courts themselves decide exclusively……Foreign courts cannot give instructions，whether and to what extent a German court can or may act in a given case。”笔者认为，这与欧共体国家间建立的互信基础和《布鲁塞尔公约》中的第一取得管辖权规定有莫大的关系。正如上述欧共体法院对The “Front Comor”案给出态度一样，主要在于维护欧共体国家法院的第一取得管辖权。
但是不可否认的是禁诉令在保护国际仲裁中处于重要地位，因为随着国际商事仲裁不断的发展壮大，商人对于仲裁的依赖越来越明显，仲裁员也越来越擅长运用仲裁规则高效迅速的解决国际商事纠纷。但是，禁诉令基本是由法院作出的，仲裁庭有没有做出禁诉令的权力来维护自己的管辖权呢？笔者认为，从各国司法对仲裁的支持来看，仲裁庭应该被赋予做出禁诉令的权力。如果一方当事人出现规避仲裁的举动或恶意拖延仲裁，仲裁庭如果有作出禁诉令的权力，便可以迅速行动，而不必因经过层层程序寻求法院支持而延误时机。但是各国立法直接明确赋予仲裁庭作出止诉禁令的并不多见，既然仲裁具有民间性和自治性，那么当事人在协议中如果赋予仲裁庭在其中一方违背协议时，仲裁庭可以依据仲裁协议向其发出止诉禁令，在理论上是行得通的。
三、国际仲裁庭禁诉令的权力来源
国际仲裁中，仲裁庭的权力、义务和管辖权来源于一个复杂的混合体，包括当事人的意愿、仲裁协议的适用法律、仲裁地的法律以及承认与执行裁决地的法律组成。但是仲裁协议依然是仲裁庭行使管辖权的基石，仲裁协议可以限制仲裁庭的权力，也可以赋予仲裁庭某种权力，比如禁诉令。
（一）由法律规定
各国立法中直接明确规定仲裁庭有作出禁诉令的权力很少见，但是根据《国际商事仲裁示范法》（以下简称“示范法”）17条规定：“除非当事各方另有协议，仲裁庭经当事一方请求，可以命令当事任何一方就争议的标的采取仲裁庭可能认为有必要的任何临时性保全措施。……”由此看来，示范法并没有明确将颁发禁诉令的权力赋予仲裁庭仲裁庭发，但是从“任何必要的临时保全措施”的表述可以推定包括颁布止诉禁令。受《示范法》的启发，香港2010年11月通过的《仲裁条例法案》Section2.14.6（h）规定：“颁布临时禁令（Granting interim injunctions）…”。该规定意味着仲裁庭如果在审理过程中发现一方当事人有另行的意图或已经开始诉讼，仲裁庭可自行向该当事人发出止诉禁令，而不必由另一方当事向仲裁庭申请，经过仲裁委会在再由仲裁地法院发出禁诉令，这可以大大节省时间并能提高仲裁效率。英国1996年《仲裁法》在Section 48（5）有类似的规定：“The Tribunal has the same powers as the court―（a）to order a party to do or refrain from doing anything.”但是英国仲裁法的这项规定显然没有明确的规定仲裁庭具有禁诉令的权力，“same powers”可能就要由英国法院自由去解释了。中国国际经济贸易仲裁委员会（China International Economic and Trade Arbitration Comission，简称CIETAC）2012年版《仲裁规则》也采纳了国际上普遍适用的临时措施做法，《仲裁规则》第21条第2款规定：“…可以程序令或中间裁决的方式作出。”CIETAC仲裁规则的这一变化不仅与国际通行做法接轨，也使仲裁程序更加灵活高效，如果当事人在仲裁协议中约定由CIETAC仲裁，并选择适用香港地区的仲裁法或者英国的法律，那么CIETAC的仲裁庭完全可以中间裁决的方式作出禁诉令。
（二）由仲裁协议当事人赋予
尊重当事人私自解决他们之间争议和超越国家司法限制的意愿，减少国家对仲裁过程的干预，是当今国际商事仲裁的发展趋势，因而应当允许当事人就临时措施的决定机关做出选择。英国1996年《仲裁法》Section 38（1）有这样的规定：“The parties are free to agree on the powers exercisable by the arbitral tribunal for the purpose of and in relation to the proceedings.”那么赋予仲裁庭禁诉令的权力显然是当事人的自由，但是让当事人在仲裁协议中赋予仲裁庭禁诉令的权力似乎是有难度的，试想在国际商事交往中双方当事人在签合同并约定以仲裁方式解决争议时，双方处于互信合作的状态，如果约定一条赋予仲裁庭向一方禁诉令的协议或者条款似乎显得多余，而且双方当事人也可能不会接受这一做法。但是由于国际商事的跨国性和复杂性，经常在争议发生后，双方都会有趋利避害的倾向。杨良宜先生在《仲裁法――从开庭审理到裁决的作出》一书的第三章“禁令与仲裁的关系”中对The“Front Comor”案设计了7大对策，其中一个对策就是向成立的伦敦仲裁庭申请作出禁诉令。他分析说根据英国1996年的《仲裁法》仲裁庭没有作出中间止诉禁令的权力，但是杨良宜先生援引了Walker大法官对Steamship Mutual Underwriting v.Sulpicio（2008）2Lloyd’s Rep 269案的分析说双方当事人在仲裁协议中明示加上这一权力完全可行，因为英国1996年《仲裁法》Section 38（1）规定双方可以授权给仲裁庭。那么当事人在仲裁协议中赋予仲裁庭禁诉令的权力有何现实意义？笔者认为，第一，预防作用。仲裁协议中约定授权仲裁庭作出禁诉令的权力，一定程度上保障了将来以仲裁解决争议的确定性，商人之间的互信更强。第二，给予仲裁庭采取临时措施更多的空间。如果一方不遵守仲裁，仲裁庭便可迅速作出禁诉令。但是如果一方决定的动向发生在仲裁组庭之前，作出禁诉令明显会发生困难的并拖延时间，恐怕要在仲裁规则上再做改进。
四、仲裁庭禁诉令的作用和限制
根据衡平法上的禁止反言原则（estoppel），不允许一方当事人通过违背先前的所作的允诺而造成对另一方当事人权益的损害，而仲裁具有契约性质，所以违反仲裁协议本身就是不正义的表现。仲裁庭禁诉令的权力源自法律和当事人的授权，并意在维护当事人之间权益，禁诉令将作为一种对被告违约的救济方式。仲裁协议一旦赋予了仲裁庭此项权力，即使仲裁地的法律或者当事人选择适用的法律没有规定，仲裁庭也能依据仲裁协议向一方当事人作出禁止在法院的中间裁决，甚至可以根据法律的规定将自己作出的禁诉令上升为法院的命令。该设想的困境在于仲裁庭成立后才能采取临时措施，时间上可能不利于仲裁的原告。斯德哥尔摩商会仲裁规则2010年修订的一个重点就是引人了紧急仲裁员程序，主要是为了更加明确仲裁程序中的临时措施问题，在2007年仲裁规则及之前版本的仲裁规则下，一方当事人在组庭之后或者组成简易仲裁庭前，一般依据仲裁协议无法申请临时措施，而这段时间平均是三至四个月。日本商事仲裁协会（JCAA）新修订的《商事仲裁规则》于2014年2月1日生效，该仲裁规则参考了联合国的《示范法》。主要修改内容强调了仲裁的当今新趋势，如多方当事人仲裁、紧急仲裁员以及临时救济措施等。如果紧急仲裁员程序能顺利的发展下去，那么仲裁庭作出禁诉令的效果将不会因时间的拖延而显得无力。
仲裁庭得到法律或者仲裁协议的授权后，紧诉令并不是绝对放开的，因为仲裁庭禁诉令的目的不是与外国法院去抗衡，而是为了保持仲裁程序的顺利推进和维护当事人的意愿，所以仲裁庭的禁诉对象只能是违反仲裁协议的一方当事人，而且应该限于同一诉讼并基于同一诉由。
五、中国国际仲裁的发展和禁诉令
根据中国国际经济贸易委员会的官方统计，2013年，作为中国仲裁领头羊的CIETAC共受理各类经贸案件1256件，其中涉外案件375件，国内案件881件，案件数与2012年同比增加196件，增长18.50%。并且80%以上具有外资因素，其中一方当事人或者双方当事人为外商投资企业。案件争议金额创造了历史新纪录，达到人民币244亿元，比2012年增加89.22亿元，增长58%。案件当事人涉及世界56个国家和地区，近几年来，贸仲委受案数量与其他国际知名仲裁机构相比较一直名列前茅。CIETAC在国际上已然成为知名的仲裁机构，CIETAC将面临更多的涉外仲裁，也将面临更多的平行程序，笔者认为我国有必要借鉴国际上的先进做法，显然CIETAC2012版的《仲裁规则》已然赋予仲裁庭更多的权力，让仲裁变得更加灵活和高效，但是对于禁诉令和紧急仲裁员程序的适用有待我们进一步去研究和发展。
参考文献：
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作者简介：
时杜娟（1989-）女，硕士，西北政法大学国际法学院，研究方向：国际私法。