论经营者集中的反垄断规制

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摘要 首先从探讨经营者集中对竞争的作用开始，认为经营者集中对竞争会产生双面性影响，因而反垄断法对其的规制也较为宽松，研究反垄断法对经营者集中进行控制的限度也就具有了重大意义。进而对反垄断法审查经营者集中的实质标准进行了探讨，梳理了其发展趋势并具体介绍了美国的“实质性减少竞争”标准和欧盟的“严重妨碍有效竞争”标准。最后，对我国经营者集中的实质审查标准进行了评析。

关键词 经营者集中 反垄断法实质审查标准

一、反垄断法对经营者集中的规制

经营者集中是市场经济中常见的现象，其本质是企业间在市场经济活动中形成某种程度的结合，并在结合之后产生控制被控制或具有控制性影响的紧密关联关系，其形式包括企业合并、取得股份或资产、经营结合、人事控制等。

（一）经营者集中对竞争的作用

在经济学上，经营者集中对竞争可能产生消极影响，也有可能产生积极影响。其可能产生的积极影响包括：通过利用规模效益降低成本提高生产效率，通过实现最佳企业规模提高竞争能力；依靠强大势力创造进入新市场的机会，并且可以承受大规模研究与开发项目的财力消耗；通过一体化联合提高国际竞争能力，有利于开发和占领国际市场。其可能产生的消极影响包括：垄断利润的形成违反了竞争保证按照市场效率进行分配的原则，并且由于缺少竞争压力形成了没有界限和不可控制的市场权力；使寡头之间协调市场行为可能变得容易，从而放弃价格竞争；市场进入限制程度增大，使新竞争者难以加入，抑制了潜在竞争的作用。

（二）经营者集中与反垄断法

反垄断法的立法之意在于对竞争秩序的维护，从经营者集中对竞争产生的作用来看，经营者集中可能会对竞争产生影响，因此成为反垄断法的规制对象之一。但是，并不是所有的经营者集中都会被反垄断法所禁止。正是由于经营者集中所具有的双面性，使得经营者集中可能会危害到正常的竞争秩序，也可能会促进有效竞争。所以，作为各国反垄断法三大传统规制对象之一的经营者集中是反垄断法对之规制最宽松的行为。

二、反垄断法审查经营者集中的实质标准

如上文所述，并不是所有的经营者集中行为都被反垄断法所禁止，因此，反垄断法如何对经营者集中进行规制，其进行规制的界限尤其是审查标准应如何制定，就成为反垄断法在对经营者集中进行规制时的核心问题。依据各国的立法和经验，有关经营者的审查一般有两类标准：一是审查对的申报标准或调查标准；二是反垄断主管执法机构对依法申报的经营者集中进行审查，并作出是否允许该集中进行的标准，即实质审查标准。实质审查标准不像申报标准那样，用一组相对简单的数据就能够确定，而是需要确定一个基本的原则，再结合其他的因素予以确定。

（一）反垄断法审查经营者集中的实质标准的发展趋势

从反垄断法整个的发展趋势来讲，各国反垄断法经历了从“结构主义”向“行为主义”的过渡，而具体到对经营者集中的控制，也经历了这一发展。在当今经济全球化的时代，一家或少数几家企业客观上已经难以垄断或独占某种产品或服务的市场；相反，企业规模的扩大，有利于提高企业本身乃至一国的经济竞争力，只要集中后的企业或企业集团不滥用优势或垄断地位，总的来说是利大于弊。许多国家在竞争政策和产业政策的指导下，不仅放松对经营者集中的反垄断规制，而且通过各种手段促进企业集团的发展。目前，各国反垄断法对经营者集中进行的规制都基本上经历了从“结构主义”向“行为主义”的过渡，其实质审查标准也逐渐趋同化。不管是美国的“实质性减少竞争”标准还是欧盟的“严重妨碍有效竞争”标准，都强调规制的经营者集中的妨碍有效竞争要达到足够的严重程度。下文就具体介绍美国和欧盟的经营者集中的反垄断审查标准的具体发展。

（二）美国和欧盟的经营者集中的实质审查标准

1.美国的“实质性减少竞争”标准

美国在对经营者集中进行反垄断法规制时确立的是“实质性减少竞争”标准。但对于“实质性减少竞争”这一标准的认定，美国经历了从“结构主义”向“行为主义”的转变。

美国起初对经营者集中的规制采取极其严厉的态度，在对经营者集中的反垄断控制上坚持“非法推定”原则指导下的审查标准，只要参与集中的企业的市场份额达到一定的标准就直接被推定为非法，这其实是“结构主义”政策的体现。直到1974年，法院在审理“美国诉通用电力公司案”一案中认为市场份额和市场集中度这两个因素并不能确定无疑地推定企业集中后将会产生严重削弱竞争的后果，标志着美国反垄断法对经营者集中的规制态度由结构主义向行为主义的转变，并在此后颁布的新的合并指南中得到了体现。依据美国1992年颁布的《横向合并指南》的规定，美国的“实质性减少竞争”标准具体表现为主管机关在对一项经营者集中进行审查时，要通过市场集中、潜在的反竞争效果、市场进入、效率和破产等因素进行五大步骤的分析才能最终得出该项经营者集中是否严重损害竞争的结论。

2.欧盟：从“市场支配地位”标准到“严重妨碍有效竞争”标准

欧盟起初没有专门的规制经营者集中的规定。1973年著名的“大陆制罐公司案”确立了“滥用市场支配性地位”标准，即如果经营者已在共同体市场居于支配地位，且通过集中使市场竞争受到限制，加强自己的支配地位的，构成支配地位的滥用，应受《欧共体条约》第82条的规制。但是该标准只适用于本身已具备了支配性地位的企业，对于通过集中才取得市场支配地位的企业无法进行规制。直到《第4064／89号条例》出台才改变了这一标准，确立了“市场地位标准”。该标准采用的是结构主义的规制政策，即如果集中使经营者产生或增强其支配地位而妨碍市场有效竞争的，应对其加以规制。

但是，随着欧盟成员国数量的增加，所涉经济问题的日益复杂化，欧盟境内出现了关于实体控制标准的争议。欧盟委员会通过的《第139／2004号条例》引进了新的实体性标准———“严重妨碍有效竞争标准”，该标准采用效果型定位的规制政策，如果一项集中，尤其是因其产生或增强经营者的支配性地位而严重妨碍共同体市场或其相当部分地域的有效竞争的，则应当宣布该集中与共同体市场不相容，并予以阻止。

三、我国经营者集中的实质审查标准

我国《反垄断法》第二十八条规定“经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构应当作出禁止经营者集中的决定”。可以看到，“具有或者可能具有排除、限制竞争效果”是我国《反垄断法》中规定的审查经营者集中的实质标准。

正如上文所述，在经营者集中的实质审查标准上，美国的认识经历了从结构主义向行为主义的转变，欧盟也相似地经历了从结构型定位的“市场支配地位”标准向效果型定位的“严重损害有效竞争”标准的转变。从具体行为所产生的影响市场竞争的效果这一角度来界定经营者集中的反垄断实质审查标准，这已反映了世界范围内经营者集中的实质审查标准的发展趋势。我国的实质审查标准基本上顺应了这一趋势，从竞争效果来判断是否禁止一项经营者集中，但是，相较于美国的“实质性减少竞争”标准和欧盟的“严重妨碍有效竞争”标准，我国的实质审查标准还强调经营者集中的“可能性”，即“可能具有排除、限制竞争效果”的经营者集中也会被禁止。这样，我国的实质审查标准就可能会产生扩大经营者集中反垄断审查的范围，容易将本不属于垄断的经营者集中认定为垄断。美国的“实质性减少竞争”标准和欧盟的“严重妨碍有效竞争”标准都强调对经营者集中的限制的宽容态度，具体而言，美国强调的是“实质性”，欧盟强调的是“严重妨碍”。而在我国，当一项集中尚未现实地产生限制竞争的效果的时候，就可能会因为具有垄断的“可能性”而被禁止。且最为关键的是，我国的《反垄断法》对“可能”的判断标准并未指出，尽管《反垄断法》在第二十七条列举了控制经营者集中时应当考虑的因素，但是如何根据这些因素来判断一项集中是否“可能具有排除、限制竞争效果”依然十分模糊，这就给了反垄断执法机构很大的自由裁量权，也使进行集中的经营者丧失了法律预期。

四、结语

从反垄断法的立法价值来看，反垄断法规制经营者集中和经营者通过集中提高自身竞争力之间并不存在冲突，反垄断法禁止经营者集中的目的也是要建立和维持有效竞争的市场秩序，希望通过有效竞争来实现优胜劣汰、提高竞争者的竞争力，因而反垄断法实际上并不禁止经营者集中。只有当经营者滥用市场支配地位时，反垄断法才予以禁止。对于经营者集中的实质审查标准，国际上的发展趋势也呈现出宽容的态度，而我国的“可能性”标准并没有对何谓“可能”的具体判断，有意无意中会扩大经营者集中的反垄断规制范围。其实，从另一个路径来考虑，如果一项“可能具有排除、限制竞争效果”的经营者集中带来的规模效益有利于经济发展和社会效益增加，那么，可以附限制性条件而对其不予禁止，这样，更有利于反垄断法立法目标的实现。

参考文献：

［1］时建中.反垄断法———法典释评与学理探源.中国人民大学出版社，2008.

［2］袁维海，张兄来.后危机时代放松国内经营者集中规制问题探析.安徽行政学院学报，2010，（2）.

［3］应品广.经营者集中反垄断规制的理由：一个不确定的立场.安徽大学法律评论，2009，（2）.