论非法办园者在幼儿伤害事故中的过错认定
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[摘要] 非法办园属于违反行政法的行政法律关系，幼儿伤害事故则属于侵害幼儿生命、健康权利的民事侵权行为法律关系，二者本无必然联系。但是按照目前法律规定来追究非法办园者的民事责任对幼儿家长明显不公平。因此，非法办园者对幼儿伤害事故要承担过错推定的民事责任。
[关键词] 非法办园；举证责任；过错推定
[中图分类号] C913.5 [文献标识码] A
2007年9月29日《东方今报》报道：2006年11月9日中午，某幼儿园两岁多的周某趴在床上午休，值班老师未纠正其睡姿。到上课时间后，值班老师将他一人留在屋内午睡。下午4时，小朋友们吃饭时，老师突然发现周某呼吸停止，面色青紫，赶紧拨打120，但为时已晚。周某的父母将办园者张先生、陈女士告上法庭，索赔各项损失共计24万余元。经查，该幼儿园系张先生、陈女士夫妻共同开办、共同经营，未办理相关审批手续，聘用老师也无相关资质证书。经司法部门鉴定，周某平时身体健康，死亡系婴幼儿猝死综合征突发所致。法院认为，张、陈二人未经审批擅自开办幼儿园，不具备办园条件，招聘无资质证书的教师上岗，也缺乏对教师上岗的监督、教育，具有严重过错。当两岁多的周某被送往幼儿园时，该园应承担监护义务。但是，幼儿园未尽谨慎注意义务，导致周某趴着午睡，没有及时纠正，也没有及时叫醒。因此，张、陈擅自开办幼儿园，疏于管理，导致周某在监护期间死亡，尽管属于婴幼儿猝死，但不能排除两被告的过错与孩子死亡之间存在的因果关系。结合案情，两被告应承担主要责任，酌定为70%。故判令二人赔偿精神损害抚慰金7万元、死亡赔偿金等12万余元，总计19万余元。[1]
姑且不论案件中幼儿园的保护义务是否尽到，也不论幼儿园管理中存在的其他过错，该案给我们提出了一个不容忽视的问题：没有办园许可的幼儿园假如发生了幼儿伤害事故，幼儿园的过错怎么认定？是不是因为没有办园许可就必定认为幼儿园存在过错？假如上述案件中非法办园者除了没有办园许可之外在其他方面均无过错我们又该如何认定他们的民事责任？在当今社会，特别是在农村，没有获得许可的非法办园问题不是个别现象。我们在加大监管力度的同时，对非法办园中发生的伤害事故问题也应当加以认真研究，以便使问题能够妥善解决。
一、非法办园与伤害事故的法律性质认定
我们经常把非法办园视为办园者在幼儿伤害事故中的过错，但是非法办园与伤害事故是不同性质的法律关系，我们必须对其法律性质做一个界定，然后再在此基础之上来分析非法办园的过错能不能作为办园者在幼儿伤害事故中的过错。
为了保证办园的质量，我国法律规定了开办幼儿园的条件，并且要经过相关行政机关的许可，这些《幼儿园管理条例》第十一条及二十七条都有规定。根据《教育法》和《幼儿园管理条例》的规定，幼儿园应该对幼儿尽到保护和教育的义务。如果幼儿园保护不周，发生了幼儿伤害事故，则发生的是民事侵权行为的民事法律关系。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》160条明确规定：在幼儿园、学校生活、学习的无民事行为能力的人或者在精神病院治疗的精神病人，受到伤害或者给他人造成损害，单位有过错的，可以责令这些单位适当给予赔偿。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第七条规定：对未成年人依法负有教育、管理、保护义务的学校、幼儿园或者其他教育机构，未尽职责范围内的相关义务致使未成年人遭受人身损害，或者未成年人致他人人身损害的，应当承担与其过错相应的赔偿责任。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第一百一十九条规定：侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。
因此，非法办园属于违反行政法的行政法律关系，非法办园者的过错是对行政机关的过错，属于公法的范畴；幼儿伤害事故则属于侵害幼儿生命、健康权利的民事侵权行为法律关系，非法办园者的过错是对幼儿伤害事故的过错，属于私法的范畴。二者过错的法域不同、性质不同，我们不能无视它们的差异，把行政过错直接作为民事过错来追究非法办园者的民事责任。
二、一般过错责任及举证责任分配的不公平
既然说非法办园属于违反行政法的行政违法行为，幼儿伤害事故属于民事侵权行为，非法办园者的行政过错并不必然导致幼儿伤害事故，那么在当前的法律体系下，我们只能按照一般侵权行为的举证责任去解决该问题，但是这种举证责任的分配造成了非法办园者与幼儿家长之间举证责任承担的不公平。
（一）现行法律体系下的问题解决思路
依照我国现行法律规定，侵权行为分为一般侵权行为与特殊侵权行为。一般侵权行为指因为故意或过失而造成他人财产或人身损害，应当承担民事责任的行为。一般侵权行为的构成要件，历来众说纷纭。从三要件说至七要件说，均有人主张。[2]但一般认为，四要件说为通说。一般侵权行为成立，必须完全具备必须具备损害事实、违法行为、因果联系、主观过错四个要件。特殊侵权行为是指当事人因与自己有关的行为、物件、事件或者其他特别原因致人损害，依照民法上的特别责任条款或者民事特别法的行为承担民事责任的行为，如监护人的责任。特殊侵权行为以法律的明文规定为限。但是在司法实践中，许多家长，包括法官认为幼儿园应当承担监护责任。这种观点是错误的。从理论上分析，不管是法定监护还是委托监护，在家长和幼儿园之间均不能形成监护责任的转移。[3]从立法角度考虑，幼儿园也不应当承担监护责任。这在《学生伤害事故处理办法》第七条及三十八条都有明确规定。
既然排除了幼儿园的监护责任，结合《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》160条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第七条的规定，幼儿园只承担一般侵权行为责任。
（二）一般过错责任导致的举证责任分配不公平
一般侵权行为与特殊侵权行为的构成要件不同，最主要的区别在于它们的举证责任不同。一般侵权行为要求行为人主观上必须有过错，这种过错应当由原告承担证明责任。特殊侵权行为包括无过错责任与过错推定两种情形，无过错责任不要求侵权行为人主观上有过错，过错推定则要求被告承担证明自己没有过错的证明责任。二者相比较，一般侵权行为受害人的举证责任要重于特殊侵权行为受害人的举证责任。按照现行法律的规定，幼儿家长承担的是一般侵权行为的举证责任。按照民事诉讼法“谁主张，谁举证”的一般证据规则，幼儿家长如果要向幼儿园索赔，必须按照一般侵权行为的四个要件进行举证。幼儿家长证明违法行为、损害事实、违法行为与损害事实之间的因果联系相对比较容易，但是家长要证明幼儿园在管理上存在过错则是非常困难的。幼儿几乎是一天，甚至是一周脱离监护人的监管，对于在幼儿园的保教过程，家长并不知情。就幼儿而言，作为无民事行为能力人，他们对事物的认识、判别存在能力的限制，恐怕也很难举证。这就造成了举证责任分配上的不公平。
三、过错推定的立法建议
古罗马法典中有句名言：“善良与公正是法的艺术”。这些古老的法学格言和法的定义都表明法和公平正义是不可分的：法是实现公平正义的手段，法律的价值在于实现社会公平正义。因此，针对目前的实际情况，笔者认为应当在未来的民法典中或者通过司法解释规定：非法办园者对发生的幼儿伤害事故应当承担过错推定的民事责任。
（一）非法办园与幼儿园过错之间的关系
非法办园是由于办园主体违反了对行政机关的义务，如果有过错的话，也是对行政机关的过错。在幼儿伤害事故中，幼儿园的过错则是伤害事故的直接过错。二者一个属于行政法上的过错，一个属于民法上的过错，行政上的过错并不能必然导致伤害事故的发生。但是二者之间还是有一定联系的。首先，从理论上分析，国家法律对幼儿园资质的规定本身就考虑了幼儿园在将来的办园过程中的具体安全义务，违反这些资质规定就很容易违反幼儿园的安全注意义务，造成伤害事故的发生。其二，在实践中，很多幼儿伤害事故的发生的原因恰恰就是幼儿园在办学基本条件，如幼儿园安全设施、教师资格方面存在的问题。因此，非法办园所反映出的行政上的过错往往是造成伤害事故中民事过错的直接原因或者间接原因，非法办园导致的幼儿伤害事故的概然性很高。
（二）过错推定实现了事故双方举证责任的公平
诚如上文所述，让幼儿家长承担证明幼儿园存在过错的举证责任对幼儿家长明显不公平，但是如果让幼儿园承担无过错责任（如监护责任）对幼儿园也明显不公平。过错推定则比较好地解决了这一问题。事故发生，首先推定非法办园者有过错，如果非法办园者不能证明自己无过错，就视为他有过错，要承担民事责任，实现了非法办园者和受害者举证责任分配的公平。但非法办园者承担民事责任还是以过错为前提的，如果非法办园者能够证明自己在伤害事故中不存在过错，就不承担责任。这就又排除了非法办园者确无过错承担民事责任的情况，维护了民事责任承担的公平。另外，在司法实践中，法官往往让中小学、幼儿园证明自己没有过错，许多中小学、幼儿园实际上已经承担了过错推定的举证责任。立法规定过错推定也容易为中小学、幼儿园所接受，他们不会因此就认为过错推定对自己不公平。
（三）其他国家和地区的立法借鉴
法律之所以规定幼儿园必须经过行政许可，是因为幼儿园关系到对祖国下一代的安全与教育问题，所以，除了《幼儿园管理条例》规定对其资质的一般要求之外，各地还都结合自己的实际情况规定了具体的标准。这些标准不但具有行政监管的意义，更重要的是为了保护幼儿的合法权益。因此，这些法律规定可以看作是保护幼儿的法律。
对于违反保护他人法律之规定，在其他国家和地区有许多立法规定可资我们借鉴。《德国民法典》第823条规定：（1）因故意或者过失不法侵害他人生命、身体、健康、自由、所有权或者其他权利者，对他人因此而产生的损害负赔偿义务；（2）违反以保护他人为目的的法律者，负相同的义务。如果根据法律的内容并无过失也可能违反此种法律的，仅在有过失的情况下，始负赔偿义务。 [4]我国台湾地区民法就关于违反保护他人之法律，设有过失推定之规定（台湾地区民法184条2项）。此过失之推定，不独就法律规定之违反，推定行为人有过失，即于其所保护利益之侵害，亦推定有过失。[2]
综上所述，过错推定巧妙地把非法办园者的行政过错推定为民事过错，既不违背公法与私法的区分，又解决了举证责任的公平分配问题，在推定过错的盖然性上有着强有力的实践支持，在其他国家和地区也有先进的立法可资借鉴。因此，我们应当在未来的民法典中或者通过司法解释规定：非法办园者对发生的幼儿伤害事故应当承担过错推定的民事责任。
[参考文献]
[1] 张少春、金研.男童趴着睡 猝死幼儿园[N],东方今报， 2007－09－29 (A18).
[2] 史尚宽.债法总论[M].北京：中国政法大学出版社，2000.11－113.
[3] 劳凯声.中小学学生伤害事故及责任归结问题研究[J].北京师范大学学报（社会科学版）,2004,(2).
[4] 德国民法典[Z].郑冲、贾红梅译.北京：法律出版社，1995.196.