无证承运香烟是否构成犯罪
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一、基本案情
黄某在仙游烟草专卖局办理了烟草专卖零售许可证，指定的供货单位为仙游烟草公司。后黄某为谋取差价，在泉州购进一批香烟，价值85250元。在没有准运证的情况下，雇佣犯罪嫌疑人王某用汽车从泉州运回仙游，运费170元，途中被仙游县烟草执法部门查获。
二、分岐意见
第一种意见，犯罪嫌疑人王某的行为构成非法经营罪。理由是：1、犯罪嫌疑人王某明知黄某无准运证而承运香烟，违反了我国《烟草专卖法》的规定，属违反国家规定，破坏了我国的烟草专卖制度和烟草市场秩序，是非法经营行为；2、王某承运的香烟价值85250元，超过了5万元，达到了有关司法解释规定的非法经营罪的追诉标准。
第二种意见，犯罪嫌疑人王某的行为不构成犯罪。理由是：1、我国的《烟草专卖法》及其《实施条例》，对无准运证承运烟草制品的行为，只设定了行政处罚的条款，并没有规定情节严重的应当追究刑事责任。2、“两高”、公安部、国家烟草专卖局《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》规定“未经烟草专卖行政主管部门许可，无生产许可证、批发许可证、零售许可证，而生产、批发、零售烟草制品具有下列情形之一的，依照刑法第二百二十五条的规定定罪处罚。”该〈〈纪要〉〉没有将无证运输烟草的行为纳入刑事处罚的范畴。根据罪刑法定的原则，无证运输烟草的行为不能追究刑事责任。
三、评析意见
笔者同意第二种意见，理由如下：
一个行为是否构成犯罪，重点是看该行为是否符合犯罪的三个基本特征及四个构成要件。本案犯罪嫌疑人王志华的行为符合犯罪的第一个特征，社会危害性。根据《中华人民共和国烟草专卖法》第二十二条规定“托运或者自运烟草专卖品必须持有烟草专卖行政主管部门或者烟草专卖行政主管部门授权的机构签发的准运证；无准运证的，承运人不得承运。”本案中，犯罪嫌疑人王志华在没有烟草专卖行政主管部门授权的机构签发的准运证的情况下，为黄加清承运烟草专卖品的行为，已经违反《中华人民共和国烟草专卖法》第二十二条规定，破坏了我国的烟草专卖制度和烟草市场管理秩序。因此，犯罪嫌疑人王志华的行为具有社会危害性。
犯罪的第二个特征是刑事违法性。非法经营罪是指违法国家规定，从事非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。具体有以下几种情形：其一，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品。其二，买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件。其三，未经国家主管部门许可经营证券、期货、保险业务等。其四，其他严重扰乱市场管理秩序的非法经营行为。由于我国《刑法》第225条规定的非法经营罪系混合罪状，该条规定中的“违反国家规定”以及第（四）项“其他严重扰乱市场管理秩序的非法经营行为”，属于空白罪状。为了防止该罪名在司法实践中被滥用，导致刑法打击面过大，我国的立法机关及“两高”先后出台了多个立法解释和司法解释，对非法经营罪的适用范围及主体进行限制。如非法经营食盐、外汇、非法出版物等。根据2003年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家烟草专卖局《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》第三条［关于非法经营烟草制品行为适用法律问题］的规定：“未经烟草专卖行政主管部门许可，无生产许可证、批发许可证、零售许可证，而生产、批发、零售烟草制品具有下列情形之一的，依照刑法第二百二十五条的规定定罪处罚。”从该《纪要》中我们可以看出，只有无证生产、批发、零售烟草制品的三种行为，达到情节严重和程度，才以非法经营罪定罪处罚。司法解释并未将无证承运的行为纳入刑事处罚的范畴。因此，单纯的无证承运烟草制品的行为是不能构成非法经营罪的。实际上， 承运人经营的对象是运输服务，并非承运的货物本身。也就是说承运人并没有经营烟草专卖品，本案中的托运人黄某才是经营烟草制品的主体。
无证承运烟草也有一种入罪可能。那就是根据《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》第四条［关于共犯问题］规定：“知道或者应当知道他人实施本《纪要》第一条至第三条规定的犯罪行为，仍实施下列行为之一的，应认定为共犯，依法追究刑事责任：......2.提供房屋、场地、设备、车辆、贷款、资金、账号、发票、证明及技术等设施和条件,用于帮助生产、销售、储存、运输假冒伪劣烟草制品、非法经营烟草制品的。”犯罪嫌疑人王某的无证承运的行为是否构成非法经营的共犯呢？关健要看他是否明知托运人黄某在非法经营。但本案中的黄某是在拥有烟草专卖零售许可证（个体）的前提下，雇佣犯罪嫌疑人王某从外地运输香烟，其行为属于未在当地烟草专卖批发企业进货和无准运证运输烟草专卖品的违法行为，并非无零售许可证而零售香烟。目前没有法律、法规或司法解释将这种超越许可范围的行为视为无证经营，也没有追究其刑事责任的明文规定。也没有证据证明黄某存在无证批发的行为。因此，经营者黄某的行为不构成非法经营罪。那么被其雇佣运输烟草的犯罪嫌疑人王某的行为当然不可能构成非法经营罪的共犯。综上所述，犯罪嫌疑人王某的行为不符合非法经营罪的构成要件，其行为不具有刑事违法性。
第三，犯罪嫌疑人王志华的行为不具有应受刑法惩罚性。根据《中华人民共和国烟草专卖法》第三十一条规定“无准运证或者超过准运证规定的数量托运或者自运烟草专卖品的，由烟草专卖行政主管部门处以罚款，可以按照国家规定的价格收购违法运输的烟草专卖品；情节严重的，没收违法运输的烟草专卖品和违法所得。承运人明知是烟草专卖品而为无准运证的单位或个人运输的，由烟草专卖行政主管部门没收违法所得，并处以罚款。”我国《烟草专卖法》对无证承运烟草制品的行为，只规定了行政处罚，并没有刑事处罚的规定，因此，犯罪嫌疑人王志华的行为不具有应受刑法惩罚性。
第四，从案件的处理效果来看，笔者认为对犯罪嫌疑人王某进行行政处罚，足以起到预防和制止违法行为的作用，没有必要动用刑罚。刑罚是保护社会秩序的最后手段，但刑罚的严酷性，决定了刑罚必须具有谦抑性。本案中，犯罪嫌疑人王某无证承运烟草的行为，烟草执法部门可根据我国《烟草专卖法》及其《实施条例》的规定，没收违法所得并进行处罚款。相对于无证承运烟草这种违法行为的危害程度及违法行为的收益，对其进行了行政处罚足够严厉。（就本案而言，不仅要没收犯罪嫌疑人违法所得的运费170元，还要处以所运输香烟价值的10%至20%的罚款，即8525元至17050元的罚款）。行政处罚的措施足以使犯罪嫌疑不敢再违法，可以达到标本兼治的效果。
第五，认为无证运输烟草和从指定的烟草批发企业之外的渠道进货的行为构成非法经营罪的理由是：这两种行为违反了国家关于市场管理的规定，因此只要情节严重——即经营数额达到非法经营罪的追诉标准，就应定罪处罚。若按这种逻辑，非法经营罪的打击面将非常之大。我国的经济模式已向市场经济转变，但仍遗留计划经济的众多痕迹。市场秩序管理的范畴内，仍有许多需审批的事项。如个体工商户经营要许可、特种行业经营要许可、旅馆等服务业经营要许可等等。如果将所有未经许可或超越许可范围的经营行为全都纳入非法经营罪的打击对象，显然违背刑法的谦抑性原则和刑事立法的本意。笔者认为，对非法经营罪这类有混合罪状、空白罪状的规定，在司法中的适用范围应以法律、法规、司法解释的明确指引为限。没有明文规定的，不能定罪处罚。
综上所述，犯罪嫌疑人王某的行为属于无烟草专卖品准运证者承运烟草专卖品的违法行为，不构成犯罪。