举证责任正置是原则,倒置是例外

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在新闻侵权诉讼中，应当实行举证责任正置――由原告对报道内容承担证明责任，还是实行举证责任倒置――由作为被告的新闻传播者对报道内容承担证明责任，是一个长期备受关注的问题。对此，国家尚未制定专门法律。现有的“谁主张，谁举证”的原则，在法律实践中又被发展为“谁报道，谁举证”的荒唐原则，既违背了法律维护公平正义的本质，又损害了作为民主基石的新闻自由。在这种情况下，在新闻侵权诉讼中摒弃“谁主张，谁举证”的规则，建立和强调“举证责任正置是原则，倒置是例外”的规则，就显得十分必要。本文即从“谁主张，谁举证”在新闻侵权诉讼中所面临的困境入手，对新闻侵权诉讼证明责任分配的基本规则――“举证责任正置是原则、倒置是例外”予以探讨。

“谁主张，谁举证”的困境

在我国，新闻侵权案件同一般侵权案件一样，适用民事诉讼证明责任的基本原则“谁主张，谁举证”。这一原则的直接法律依据是《民事诉讼法》的规定。我国《民事诉讼法》第64条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”根据该规定，当事人在民事诉讼中对自己所主张的事实，有提供证据加以证明的责任，即“谁主张，谁举证”，它体现了原告和被告在证明责任上的平等。但是，在将其应用于新闻侵权诉讼的过程中，这种平等实际上成为表面上的平等，有时甚至是不平等，“谁主张，谁举证”的原则陷入困境。

其一，“这是我国新闻侵权法中的一个悖论”。①“学界普遍认为该规定没有设置系统完备的举证责任分配规则，不能从完整意义上对举证责任进行合理的解释，亦无法完全解决举证责任的分配问题。因为从该规定来看，无论是原告、被告还是第三人对自己的主张都应当提出证据加以证明。”②在新闻侵权诉讼中，采用“谁主张，谁举证”的原则，对于新闻真实性举证责任的分配就会有两种思路：一种思路是按照法律对于事实的理解，要求涉讼作品的内容必须有证据加以证实。这意味着，作为被告的作者和新闻媒体等对内容的真实负有举证责任。另一种思路是按照法律关于侵害名誉权行为构成要件的规定，要求涉讼作品的内容必须有证据证明其虚假，方可判断构成侵害名誉权、判决责任人承担责任。“显而易见，这两种思路在既没有证据证明真实又没有证据证明虚假的名誉侵权案中会发生冲突。” ③

例如，1999年，《光明日报》社主办的《生活时报》报道一患者投诉，先后刊发两篇报道《绕远道收红包这辆救护车胆儿不小 急救中心负责人表示要严查此事》和《本报报道有下文 渎职医生停职检查》，称有急救中心某医生在救护患者时收取500元钱。后医生否认此事并诉至法院。记者除患者投诉外没有别的证据证实其报道，而医生也无法证明此事虚假，那应该如何判决呢？若按前一思路，应该判决侵权成立，记者败诉；若按后一思路，则应判决不构成侵权，驳回医生的。④

其二，在新闻侵权诉讼中，“谁主张，谁举证”又被发展为“谁报道，谁举证”的荒唐原则。对于“谁主张，谁举证”原则在新闻侵权诉讼中存在的不公平倾向，早有研究者指出，“这种举证责任分配方式，是将新闻侵害名誉权等同于普通的人身权利侵害，没有考虑到新闻侵权的特点，隐含着举证责任负担的不公平。”⑤但是，令人难以想象的是“谁报道，谁举证”却走得更远，该原则几乎完全背离了法律保障公平正义的主旨。根据“谁报道、谁举证”的原则，原告基本上不承担举证责任，只需提交已发表的被告新闻内容，指出失实之处或评论不公之处、用词不当之处，不需要提出“报道失实”的事实证据。举证变成了被告单方面的责任，法庭只要求记者和新闻媒体举证所报道的事实是否客观存在。并且，“谁报道、谁举证”原则，曾多次出现在某高级法院的文件中，为一些法院所引用。⑥在司法实践中，也有法院“遵循”该原则，在报道内容“真伪不明”时让被告举证。例如，2002年，在颇具争议的世纪星源诉《财经》杂志名誉侵权案中，深圳市罗湖区人民法院就要求不该举证的作者证明文章的真实。法院一审判决认定文章内容不真实的主要理由是作者没有证据证明文章的真实。一审和二审被告均以败诉而终。

另外，法院判决书也有类似“谁报道、谁举证”的表述。2004年，上海市第一中级人民法院的一份判决书这样写道：“新闻报道是否严重失实之证明责任，应当在新闻媒体一方。如新闻媒体不能证明被报道对象确实从事过媒体所报道之行为，则应当认为其新闻报道严重失实。否则，每个报道对象将不得不自证清白，这同我国宪法保护人权的要求是严重相悖的。” ⑦

举证责任正置的法理依据

“举证责任正置是原则、倒置是例外”，这种“新”的规则并不是对“谁主张、谁举证”的颠覆，而只是为了减少“谁主张、谁举证”在新闻侵权诉讼中可能出现的歧义，并突出原告所应承担的客观意义上的证明责任，强调新闻侵权诉讼的特殊性。毕竟“举证责任正置是原则、倒置是例外”是民事诉讼证明责任的一般规则。该规则的法理依据主要有以下几个方面。

（一）从法律要件分类说来看，新闻侵权诉讼中的原告应承担结果意义上的举证责任及败诉风险。该学说是大陆法系国家民事诉讼证明责任分配的主流理论，德国学者罗森贝克是其代表人物。该学说依据实体法规定的法律要件事实的不同类别分配证明责任，它着眼于事实与实体法的关系，以事实在实体法上引起的不同效果作为分担证明责任的标准。该学说认为，凡主张权利或其他法律上的效果存在者，应就其发生的特别要件事实负证明责任，即“对于构成诉讼的法律规范的前提条件的此类事实，原告必须承担主张责任和证明责任。”⑧“法律要件分类说自上世纪60年代以来受到新学说的挑战，但因其合理成分更多，缺陷更少，其在大陆法系的通说地位并未受到根本动摇。”⑨并且，该理论长期居支配地位，也为我国理论界所接受，我国民事诉讼法学界就主张以该学说为证明责任的主要分配标准。

在新闻诉讼中，按照该学说，作为被告的新闻传播者，其为加强法官的内心确信，可以提供证据证明自己无过错和传播内容的真实性，但是，只要不提出新的事实主张或者反诉，就不应承担结果意义上的证明责任。⑩换言之，依照法律要件分类说，对新闻传播内容的真实或内容真伪不明，原告均应承担败诉等不利风险。

（二）从“危险领域说”来看，新闻侵权诉讼中的原告对证据的掌握比被告有优势，原告应承担举证责任及败诉风险。危险领域，是指当事人在法律上或事实上能支配的生活领域范围。这种学说是在挑战法律要件分类说的过程中形成的，是由普勒尔斯首先提出来的，它主要依据待证事实属于哪一方控制的领域，即举证的难易，作为分配证明责任的标准，其中证据的控制者、举证容易者承担证明责任。

在新闻侵权诉讼中，从表面上看，待证事实似乎属于被告新闻传播者的控制领域，媒体和记者了解行为发生过程，清楚应尽何种注意义务，掌握报道过程中的证据材料等，被告好像比原告离证据近。实际上，新闻报道所涉及的领域恰是原告在事实上能支配的领域，对于报道内容真伪的证明，原告掌握的证据比作为被告的新闻传播者更有优势。这是因为：（1）能够证明事实真伪的证据几乎全部在法人原告手中，法人原告可以有选择地举出对自己有利的证据，甚至可能制作对自己有利的证据、隐瞒或销毁对自己不利的证据；（2）有实力的个人原告可以干扰传播者取证；（3）报道与诉讼之间的时间间隔使证据材料容易消失或改变；（4）新闻传播者的职业道德要求被告对消息来源保密。

至于待证事实分类学说，将需要证明的事实分为积极事实和消极事实而划分证明责任，因为其简单、粗糙，在证明责任分配领域已被摒弃，在此不再赘述。

国外的法律实践

对于新闻侵权诉讼中的证明责任分配，世界上绝大多数国家的法律或判例均支持举证责任正置。在这里以德国和美国为例。

（一）德国的法律实践

德国是大陆法系的代表国家，德国法典是很多大陆法系国家制定法律的参考依据。就对媒体的保护而言，德国法中最有特色的制度设计当数举证责任之规定。在德国的新闻侵权诉讼中，原则上使请求权成立之事实的说明责任及证明责任均由原告承担，使请求权不成立之事实的说明责任及证明责任由被告承担。原告负有最终的说服责任，即在证明上达到使法官确信被告之陈述为虚假的程度。在德国法中，不存在这样一条法律原则：一项未加以证实的陈述即被认定为不真实。法院指出，如果这样的话，就只有完全加以证明的事实陈述才可以公之于众，这等于大大排除了舆论批评空间。联邦也确认，证明陈述不真实性的责任原则上由原告承担。⑾

在德国的新闻侵权诉讼中，举证责任正置是原则，但亦有倒置的例外。这种情况主要是针对涉及普通民众的名誉侵权诉讼。这时，被告则负有说明义务，即须证明其陈述的真实性。但是，当被告证明其加以公布是代表“正当利益”或“公共利益”，则举证责任仍归于原告。因为《德国刑法典》第193条对“正当权益的维护”的规定，即“有关科学、艺术、职业上的成就所进行的批评，或与此相类似的为履行或保护权益，或维护其正当权益所发表的言论，以及上级对下属的训诫和责备，官员职务上的告发或判断，以及诸如此类的情况，只在根据其陈述方式或侮辱发生的当时情况，认为已构成侮辱罪的，始受处罚。”⑿

（二）美国的法律实践

美国是海洋法系的主要代表国家，其对新闻自由的保障已成为美国人特有的“生活方式”。在新闻侵权判例中，美国联邦最高法院完全支持举证责任正置的原则――无论原告的身份是什么，都由原告对报道内容的失实负证明责任。公众人物或公务人员提起的诉讼、或者涉及公共利益的诉讼，原告还须证明被告有实际恶意。即使是普通民众提起的诉讼，原告也得对被告的过失负证明责任。⒀

在这方面，最有代表性的就是经典的“纽约时报诉沙利文案”。该案确立了“公众人物”概念和“实际恶意”原则。1960年3月，《纽约时报》刊登了一个民权组织的一份题为《请倾听他们的呐喊》的政治宣传广告，广告谴责了南方几个地区对黑人平权运动的压制，指责阿拉巴马州蒙哥马利市的警察“包围”了一所黑人学校，尤其提到蒙哥马利市的警察对黑人学生施用暴力等。事实上，其中有些批评是缺乏事实依据的。曾经负责过当地警察局工作的沙利文看到报纸以后，向阿拉巴马州蒙哥马利郡巡回法庭提讼，控告《纽约时报》严重损害了他的名誉，犯有诽谤罪。蒙哥马利市地方法院陪审团基于严格的私人诽谤规则，判沙利文胜诉。《纽约时报》不服，把官司一直打到了美国联邦最高法院。1964年3月，联邦最高法院作出裁决，九名大法官一致同意阿拉巴马州州最高法院关于沙利文胜诉的判决。该案所确立的规则，就是当原告是政府官员等“公众人物”时，他不仅对涉讼的新闻报道有“证伪”的责任，而且需要证明被告有实际的恶意。

此外，在法国，自19世纪初，其法院就将《法国民法典》第1382条的规定运用到名誉权保护中，但“受害人要获得赔偿，应证明侵害人具有过错和有损害事实”。⒁

实现路径

综上所述，在新闻侵权诉讼中，“举证责任正置是原则、倒置是例外”的规则既有法理依据，又有两大法系主要国家的法律实践作支撑，还有助于减少我国对“谁主张、谁举证”的误用，彰显法律的公平正义。那么，“举证责任正置是原则、倒置是例外”的规则如何实现呢？比较实际的做法是，在新闻侵权诉讼中摒弃“谁主张、谁举证”的原则，确立“举证责任正置是原则、倒置是例外”的证明责任分配规则，并在法律条文中作出详细规定。具体可以从立法和司法两方面入手。

其一，在立法上，可引入“公众人物”和“公共利益”的概念，制定或调整法律法规。即应尽早制定新闻传播法或尽快完善我国关于证明责任分配的立法，特别是涉及新闻侵权的部分，应遵循“举证责任正置是原则、倒置是例外”的规则，明确规定在新闻侵权案件中原告负有结果意义上的举证责任，对原告可分为法人、公众人物和普通公民等一一作出规定，对倒置的例外情况同样要详尽罗列。并且，对法官在证明责任部分转移制度上自由裁量权的适用条件、程序与规制规则等亦要作出严格规定。毕竟从多年的司法实践来看，没有关于证明责任分配的严格的法律规范，就难以指导法官在审理案件过程中正确、合理地分配证明责任。

其二，在司法上，各级法院应该坚持“举证责任正置是原则、倒置是例外”的规则。宽容媒体过错，不要将行为意义上的证明责任和结果意义上的证明责任相颠倒，避免因证明责任分配不合理而导致媒体败诉率居高不下，对新闻传播界产生“寒蝉效应”。同时，社会各界还应努力推动宪法司法化，尝试启动违宪审查制度，从根本上弥补上级法院纠正下级法院执行错误的执行监督机制的不足。

如此，以往缺乏证据意识和在证明责任分配上处于劣势的媒体，方可慢慢摆脱“缠身官司”，进而才有可能去掉悬在头上的败诉威胁之剑，发挥舆论监督的作用，更好地服务于社会和民众。

注释：

①③魏永征：《新闻传播法教程》，中国人民大学出版社，2006年版，第173、174页

②张鸿霞：《从举证责任分配看新闻监督权利的司法保护》，《新闻记者》，2004年第12期

④所幸的是法院在该案中做出了企图突破前述冲突的努力。1999年，法院判决认定：《生活时报》对于病家投诉未作进一步核实即予报道，应予批评。某医生是否收受病家500元，应由有关方面继续查明，在查实前不应处分医生。驳回医生的侵权。具体参阅北京市朝阳区人民法院民事判决书，（1999）朝民初字第4438号

⑤周甲禄：《论新闻侵权诉讼中的举证责任分配》，《新闻记者》，2004年第12期

⑥贾安坤：《新闻官司的举证责任》；载于中国新闻法制研究中心编《新闻法制全国学术研讨会论文集》，中国民主法制出版社，1999年版，第184页

⑦上海市第一中级人民法院判决书，（2004）沪一中民一（民）初字第13号

⑧莱奥・罗森贝克著，庄敬华译：《证明责任论》，中国法制出版社，2002年版，第111-113页

⑨⑩罗斌、宋素红：《新闻诽谤归责原则及证明责任研究》，《国际新闻界》，2011年第2期

⑾刘文杰：《德国法上名誉侵权的举证规则》，《四川理工学院学报（社科版）》，2010年第5期

⑿徐久生、庄敬华译：《德国刑法典》，中国方正出版社，2004年版，第102页

⒀唐纳德・吉尔摩等著，梁宁等译：《美国大众传播法：判例评析》（上），清华大学出版社，2002年版，第200页

⒁王利明：《人格权法研究》，中国人民大学出版社，2005年版，第498页

（作者为中国青年政治学院新闻与传播系教师、博士，河北大学新闻传播学院比较新闻法研究所客座研究员）