中药专利权益流失问题的对策
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摘要：针对我国中药产业在国际市场中专利权益流失的问题，充分分析中药以及中药产业的特点及现状，提出使用公知技术、先用权等诉讼技术，通过建立专业的中药专利管理研究机构以及立法等手段保护我国中药国际市场中的专利权益，挽回专利权益损失。
关键词：国际市场 专利权益 中药 公知技术 先用权
中医药文化是东方古文明的重要组成部分，具有不可估量的医学研究价值和历史文化价值。随着科技文化交流的市场化，知识经济时代的到来，我国中药产业在专利市场中的权益出现了严重的流失，国际市场中他国对我国中药知识产权权益的掠夺不得不引起我们的重视。
一、国际市场中中药专利权益流失损失的现状
日本根据我国六神丸的基本处方而研制的救心丸在国际市场上每年销售额已达6到7亿美元。 我国作为中药原材料的主要生产国，中药药方的来源地却陷入了成为“洋中药”原料生产地和倾销市场的尴尬境地。日本、韩国、印度等国家在国际市场上的占有率居然百倍于中国。国际药品市场上的投机分子通过种种手段获取来自于古代中医药典籍和民间广为流传、使用的药方以及当今中药研究人员并未申请专利的中药药方稍加变动并申请专利。其实并未对药方进行实质的创新和修改，便从中牟取暴利，对我国中药专利权益造成严重的流失。我国作为中药的故乡，生产祖先留给我们的中药来给国人治病却需要外国人的授权、并向其付费，这样的教训不能不给我们敲响警钟。
二、中药专利在专利申请中的特殊性
中药与西药有不同的理论基础，最明显的区别是中药并没有走医药化学的路径。正如经络学等中医理论在西方医学始终无法解释一样，很多中药的神奇疗效和制作工艺的原理是无法被西医理论诠释的。所以，用西药专利申请的审查方法对中药专利进行审查是不科学的。
中医药文化存世多部医学典籍，在这些医典、药典中有很多经典的方剂被医者广为应用并大量生产作为中成药。中药复方中所使用的多种药材在药方中的地位不同，有“君、臣、佐、使”之分，增加或者减少某种非主要作用的中药或者改动些许的炮制方法有时对药效影响不是很明显，中药配伍的灵活性和非主要成分的可替代性使对药方做部分修改十分便利。所以，中药专利的授予必须由真正专业的中医药专家把关才能做到科学准确。
对于国际市场中流失的中药专利权益我们可以分成几类来看：
1.公知技术抗辩
我国《专利法》第二十二条规定：授予专利权的发明和实用新型，应当具备新颖性、创造性和实用性。—般认为，“公知技术”的含义与《专利法》第22条的规定是相同的，即在申请日前国内外出版物上公开发表过、在国内公开使用过以及以其他方式为公众所知的所有的技术内容。公知技术抗辩又称已有技术抗辩或者现有技术抗辩，是指在专利侵权诉讼中，被告的产品或者方法尽管落入专利权的保护范围，但其可以以该技术是公知技术为理由进行抗辩，从而免除侵权责任。
对于在国际市场上，他国照搬我国传统医药典籍和民间常用药方申请专利的行为，对这些有史可查、有据可证、广为流传的中药配方，我们就可以以公知技术进行抗辩。
2.先用权抗辩
先用权是指专利申请前，已经有人做好制造或者使用的必要准备，则在批准申请人的专利权之后，上述人员仍可在原范围内继续制造或者使用的权利。国际上一般都把“先用权”当作不能视为侵犯的专利情况之一。我国《专利法》规定：在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经做好制造、使用的必要准备，并且只在原有范围内继续制造、使用的，不视为侵犯专利权。
随着我国知识产权法律制度的实行，中药行业中已有越来越多的企业和个人对其拥有的祖传秘方、新科研成果寻求各种方式的保护，而且为了延长其对科研成果的独占期限，多是先进行行政保护和商业秘密保护而后再进行专利保护。这样一来就存在了秘密泄露被人盗取专利的风险。作为被告方被控侵权后，应当积极应诉，利用法律保护自己的合法权益，这时就用到了先用权抗辩。
3.制定专业的中药专利制度标准、培养专业中药专利人才
中药复方中因药材的地位不同，因药性和所针对的病症不同，是可以有多种变化和配伍的，甚至炮制方法的改变也会有不同的效果。相对的，也可以在药性不变的前提下替换部分药材，达到同一效果。所以，一个经典的药方在医者手中可以因病患的不同加以因人而异的变化。制作成药时同时可以偷换几味无关大局的药材来规避专利制度的审查，谎称创新。因此，对于中药专利的审查和检索必须需要相当的专业知识才能加以辨别。所以，对于中药专利的授予应建立专门的机构和专门的制度，由具有中药专业知识的从业人员来进行中药专利的申请、审查和保护。
四、结语
我国现阶段国际市场上中药专利权益流失形式严峻，积极应对新形势下国际市场专利竞争与纠纷刻不容缓。我们应在充分掌握和利用中药文化本身的特点，学习利用专利知识、相关法律和诉讼技术，为传承民族传统文化遗产，保护我国中药产业在国内外市场的应有权益而不懈努力。
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