缓刑适用不当之抗诉
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[基本案情]2011年3月间，被告人王某在明知吴姓男子（另案处理）无任何销售烟草资质、无准运证且销售的是假冒香烟的情况下，租用天津市河东区真理道某平房用于储存、运输、销售假冒香烟。后王某驾驶自己的松花江牌汽车运输假冒香烟给买主并得报酬人民币2万余元。2011年9月23日，天津市烟草专卖稽查总队工作人员及民警将王某抓获归案，并当场查获该平房内存放的中华、玉溪等香烟共计8524条。经天津市烟草专卖局涉烟案件违法物品价格认定中心鉴定：该批香烟价值人民币815989.2元。经北京市烟草质量监督检验站鉴定：查获的香烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。
一、本案基本诉讼经过
2011年12月26日，天津市河东区人民检察院受理本案，在审查时，办案人员依法对王某进行了讯问，其承认了自己贩卖及运输假烟的行为。该院经审查后认为王某销售假冒注册商标且伪劣卷烟的行为构成生产、销售伪劣产品罪，涉案金额为五十万元以上不满二百万元，因此提出了对王某应当在七年以上有期徒刑、并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金的量刑档次内进行处罚的量刑建议。
2012年3月13日，河东区人民检察院将本案移送至河东区人民法院。经过开庭审理，该法院认定被告人王某无视国家法纪，明知是销售的假冒注册商标且伪劣卷烟而仓储、运输、保管，其行为已构成生产、销售伪劣产品罪。被告人王某的行为系未遂，依法可比照既遂犯从轻或减轻处罚；被告人能如实供述犯罪事实，自愿认罪，依法可从轻处罚；积极缴纳罚金，确有悔罪表现，酌情从轻处罚。根据被告人犯罪的事实、情节、社会危害性及认罪悔罪表现，依照《刑法》第140条、第23条、第67条第3款、第72条第1、3款、第76条之规定，判决王某犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑三年缓刑四年，并处罚金人民币80000元（罚金已缴纳）；缓刑考验期内，禁止从事生产、销售烟草专卖品活动，依法实行社区矫正。
河东区人民检察院收到该判决后，经审查认为该判决适用法律错误，量刑明显不当，属于重罪轻判，于2012年7月12日向河东区人民法院提出抗诉。天津市人民检察院第二分院支持了河东区人民检察院的抗诉意见。经过二审开庭审理，天津市第二中级人民法院采纳了河东区人民检察院的抗诉意见，于2012年12月19日撤销了河东区人民法院的初审判决书，作出判处王某有期徒刑五年、并处罚金400000元的终审判决。
二、本案主要争议
本案主要争议是审判机关和检察机关对王某是否适用缓刑认识不同：审判机关认为王某的行为有未遂等情节，属于犯罪情节较轻，应当比照既遂犯减轻处罚，即降档在二年以上七年以下有期徒刑之间进行处罚；而检察机关依据相关法律及司法解释，认为王某的行为应处七年以上有期徒刑，不能适用缓刑。
2010年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条严格规定了该罪未遂情节的认定标准，确定为我国《刑法》第140条规定的销售金额定罪起点数额标准的三倍。且该解释还规定：“……销售金额未达到五万元，但与未销售货值金额合计达到十五万元以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚”。而2003年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家烟草专卖局《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》中对四个量刑档次作了明确规定：“……伪劣烟草制品尚未销售，货值金额分别达到十五万元以上不满二十万元、二十万元以上不满五十万元、五十万元以上不满二百万元、二百万元以上的，分别依照《刑法》第140条规定的各量刑档次定罪处罚。”其中第4条还对运输假冒伪劣烟草制品的行为确定为共犯行为。
本案涉案的8524条烟草专卖品经鉴定均为伪劣产品且查获时均未能销售，价格认定为人民币81万余元，故此依据相关法律及上述司法解释规定应认定王某的行为构成生产、销售伪劣产品罪（未遂）。依照《刑法》第140条规定的“销售金额五十万元以上不满二百万元”的量刑档次定罪处罚，同时适用《刑法》第23条关于未遂的规定。根据本案案情，检察机关认为对王某应以生产、销售伪劣产品罪追究其刑事责任，并提出对其判处七年至十年有期徒刑、并处罚金的量刑建议。
三、抗诉理由剖析
河东区人民检察院收到一审判决书后，认为法院判决存在对缓刑理解不正确，适用法律错误的问题，应当提起抗诉。理由主要有两方面：首先，审判机关的判决结果没有对王某属于哪个量刑档次予以充分考虑，未能充分考虑检察机关提出的量刑建议以及在庭审中办案人员阐明建议的法律依据；其次，审判机关没有全面考虑王某的犯罪情形，判决结果中对其适用缓刑存在法律适用偏差、量刑畸轻的问题。主要从以下两方面分析：
（一）从量刑建议来看，判决在量刑档次上适用法律不当
量刑建议充分体现了检察机关在公诉环节依法对审判机关进行法律监督。强化法律监督，维护公平正义是检察机关的根本任务，也是当前检察工作的主题。检察机关在公诉环节对被告人的量刑提出建议，是对审判权的依法监督，符合法律监督职能的内在要求。以往我们强调检察机关对审判活动的监督是在案件审理判决之后，即以事后监督为主的监督方式。量刑建议促使审判机关在对案件进行合议量刑时，要充分考虑检察机关的量刑意见。量刑建议是公诉权的前置延伸，符合当前中国司法体制的要求，使司法更明确、更正义。
庭审中，王某的辩护人认为：本案应当以定罪起刑点十五万元作为衡量王某涉案数额81万余元的倍数标准。作为未遂的销售数额，十五万是五万的三倍，其他档次的数额标准也应为三倍，这样量刑幅度相应降低了。但司法解释对该类涉烟案件只是确定了未遂的起刑点，对之后的三个档次没有明确确定为三倍关系，而是直接依照各个档次认定数额，这就说明后三个档次需要直接对照既遂的数额要求进行认定。故此既然有司法解释的明确规定，就不能再用“举重以明轻”的原理推论、处理案件，否则就是违法的。辩护人的观点显然存在推论定案的错误。
本案中检察机关的量刑建议以七年以上有期徒刑为基点，坚持了量刑的规范性要求。王某虽为未遂，依法可以从轻或者减轻处罚，但本案涉案金额远远超过50万元，应只适用从轻处罚，不应减档处罚，故对王某判处三年有期徒刑畸轻。
（二）判决对王某适用缓刑不当
判决依据《刑法》第72条第1款的规定，对被告人王某宣告缓刑。但检察机关认为，王某不符合法定适用缓刑的条件。
1.适用缓刑四个条件缺一不可。根据《刑法》第72条第1款的规定，适用缓刑必须同时具备犯罪情节较轻、有悔罪表现、没有再犯罪的危险、宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响四个条件。
我国缓刑制度是一项重要的刑罚制度，体现了惩罚和教育相结合、依靠专门机关与贯彻群众路线相结合的方针、政策。正确适用缓刑制度，不仅能够避免短期自由刑的弊端，利用社会力量鼓励犯罪分子改过自新，节约司法资源，而且有利于家庭稳定，社会安定，减少社会矛盾，有利于构建社会主义和谐社会。《刑法修正案（八）》中之所以严格规定了缓刑的适用条件，主要基于增强审判实践中的可操作性，更是起到了防止法官滥用缓刑权的作用，为量刑规范化进行有效引导。
缓刑适用条件，即犯罪情节较轻、有悔罪表现、没有再犯罪的危险、对所居住社区没有重大不良影响，这四者是相互联系、密不可分的。其中，犯罪情节是说明犯罪的各种事实的情况。犯罪情节不仅反映犯罪行为的客观危害大小，同时也反映犯罪分子主观恶性程度的深浅。只有那些情节较轻、危害不大、主观恶性较小的行为人，才可能适用缓刑。“有悔罪表现”着眼于犯罪分子完成犯罪行为后的事实情况。主要表现在是否有犯罪后自首、坦白交代犯罪事实、积极退赃、积极赔偿等情形。“没有再犯罪的危险”是对犯罪分子将来的行为的主观判断，应当从犯罪分子犯罪前的状况、犯罪的原因、犯罪时的情节、犯罪后的表现、改造的难易性等多个层次、多个角度进行考量。“对所居住社区没有重大不良影响”是指在裁决适用缓刑时，必须考虑犯罪分子可能对社区带来的不良影响，如是否可能对社区群众人身财产安全带来威胁、对社区正常秩序造成干扰等。因此，在裁决适用缓刑时，应该综合权衡改造犯罪人与维护社区秩序二者。适用缓刑需要同时具备四个条件才能予以考虑宣告缓刑，违反任何一个条件，即出现任何一个不适格的情况均不能适用缓刑，就要适用实刑。
对于适用的实际操作，最高人民法院制发的《关于充分发挥刑事审判职能作用、深入推进社会矛盾化解的若干意见》（2011年1月7日印发）中规定：“在审判实践中，对于犯罪性质恶劣、罪行严重、主观恶性深、人身危险性大，或者具有法定、酌定从重处罚情节，以及依法大幅度减轻处罚后的被告人，一般不适用非监禁刑。对于依法减轻处罚后判处三年有期徒刑以下刑罚的职务犯罪案件，严格控制缓刑适用。”
2.审判机关对“较轻”情节做出二次评价，导致对王某适用缓刑错误。主要问题：
一是从物证数量上看，查获的平房内存放的中华、玉溪等香烟共计8524条；从涉案金额上看，经鉴定该批香烟价值人民币815989.20元，属于应当判处七年以上有期徒刑的量刑档次，且从量刑规范化的要求上看，未遂情节可以减最高50%的刑期，但对是否可以降档量刑，相关司法解释中没有明确规定。判决书中已对王某的未遂情节作出了相对较轻的处罚，而对犯罪情节再次适用“较轻”的评价则属于在减轻量刑幅度后再做二次评价，是对从轻量刑情节的重复使用，实属不妥。因此，本案不符合“犯罪情节较轻”的条件。
二是被告人王某曾因销售香烟与他人发生矛盾后对他人进行拘禁，于1998年以犯非法拘禁罪被判处有期徒刑一年。而现在又因实施生产、销售假烟的行为再次被刑罚处罚。判决中认定，王某租用本市河东区真理道某平房用于存放和保管假冒伪劣香烟，并驾驶自己的松花江汽车运输假冒伪劣香烟的犯罪行为。从此情节看，王某一直以经营烟草生意为业。判决书中虽要求王某在缓刑考验期内，禁止从事生产、销售烟草专卖品活动，但不能排除王某有再犯本罪的危险。因此，王某也不符合“没有再犯罪的危险”的条件。
三是缴纳罚金是否可能影响或是决定判决对缓刑的适用。从法律上看，罚金属于刑罚中的附加刑，不能混淆地认为其就是法定或是酌定的从轻情节，虽然本案判决时罚金已全部缴纳，但悔罪态度也不能单纯以缴纳罚金来衡量，故此缴纳罚金不能作为可以适用缓刑的先决条件。罚金的缴纳与适用缓刑无任何关系。
四、本案的指导价值
本案作为抗诉改判成功案例，不仅仅是个案的成功，更是体现了检察机关对法律监督职权的合法、合理运用，对量刑畸轻抗诉的严格准确把握，其指导意义和价值主要有以下四点：
首先，严把案件质量关。对复杂、疑难案件，侦查监督、公诉两部门及时沟通研究。作为案件程序上的延续，侦查监督和公诉部门及时沟通与研讨，使得案件处理得到良好结果。对犯罪嫌疑人被逮捕后被判处缓刑的案件，优先考虑是否存在适用法律不当等抗诉情形，确保捕、诉环节案件质量与效果的统一。
其次，强化监督意识，加大监督力度。在判决审查中，公诉部门始终牢记审判监督职责，不仅注重审查无罪判决，更注重审查量刑畸轻、畸重的判决。认真细致地对案件判决进行审查，及时发现判决中的任何不符合法律要求之处，严格依法履行法律监督职能，不单纯审查刑期，而是从字里行间中查找问题。对于适用缓刑不当的刑事判决，要硬起手腕，坚决抗诉。
再次，在抗诉书制作中，指明裁判错误之处及其原因，明确抗诉主张，阐明抗诉理由及法律依据，切实增强说理性。抗诉书中要细致入微地将说法性、说理性阐述清楚。本案之所以得到改判，在于上级法院对河东区人民检察院抗诉理由予以正确认定，说明办案部门在审查阶段对案情吃得透，看得明，对本案被告人提出的量刑建议充分考虑了案件证据情况与被告人的犯罪情节，切实做到了以事实为依据、以法律为准绳。
最后，加强沟通协调，积极争取上级院指导与支持。河东区人民检察院十分注重与天津市人民检察院第二分院二审检察监督处的联系沟通，在决定抗诉前，主动向二分院二审检察监督处请示汇报，认真听取指导意见，避免出现盲目抗诉、撤回抗诉、不支持抗诉、抗诉质量不高等问题，保证抗诉工作有效、有序进行。