论区际刑事司法合作下的公共秩序保留制度

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摘 要：基于地区间社会制度、价值观和法律层面差异的原因，为了协调内地与港澳台区际刑事司法合作的健康发展和保护地区重大利益的平衡，公共秩序保留制度在内地与港澳台之间的刑事司法合作中有存在并发展的必要性。我国区际刑事司法合作中适用公共秩序保留制度必须严格遵循“一国两制”原则、有利于区际刑事司法合作的原则和有限制地适用公共秩序保留的原则。限制公共秩序保留的适用可以从限缩其内涵与外延、采用结果标准以及提高该制度适用机关级别和设置前置协商、后续评估程序三条路径着手。

关键词：区际刑事司法合作；公共秩序保留；适用原则

公共秩序保留历来是国际私法重要课题之一，后来衍及区际私法，而刑法乃至公法少有涉及。这并不能表明国际或者区际刑事合作不存在法律冲突等阻力，事实上，刑事合作存在的壁垒要远远坚固于私法合作，特别是各国在刑事合作方面普遍持保守态度。其主要原因是刑罚权更直接关涉国家，而成为公认的敏感领域。但是跨国犯罪、跨区犯罪的高发倒逼国际、区际刑事合作更加密切，因而公共秩序保留制度已然成为一个不得不认真解决的重要命题。“一国两制三法系四法域”的现状，使得我国区际刑事法冲突下的公共秩序保留制度成为刑事法研究的一项新的课题。

一、公共秩序保留制度存在之必要性

面对日益严峻的区际犯罪形势，加强“两岸四地”刑事合作势在必行，区际刑事法律冲突在所难免，此种境况下公共秩序保留制度的存在具有天然必要性。由于历史的原因，在我国“两岸四地”走过不尽相同的发展道路，进而在政治、经济、法律文化等层面出现许多迥然相异的特征。公共秩序保留制度的存在为不同区域保护己方基本利益提供了一道坚固防线。相反，如果在区际刑事司法合作中不明确承认公共秩序保留制度，那么只能在法外寻找不予合作的依据，反而更加恣意了。因而，区际刑事法冲突下，公共秩序保留制度存在的必要性也应当立足于现实存在的诸种冲突加以考量。

1.社会制度层面的原因

我国内地与港澳台在社会制度性质上的差异是区际公共秩序保留制度存在的根本性原因。根据“一国两制”的构想，我国内地实行社会主义制度，港澳台实行资本主义制度，因而我国的区际法律冲突既有属于不同社会制度的一面，又有属于同一社会制度的一面，特别地，内陆与港澳台之间不同社会制度下的法律冲突调和难度极高。各自社会制度的健运行是内地与港澳台刑事司法合作中必须关照的的核心利益。这是英、美等西方单一制及联邦制国家所不存在的特殊情况。复合法域的国家不必然适用公共秩序保留制度，但往往这些国家并不实行不同性质的社会制度，典型的如前苏联。马克思主义国家学说揭示出，阶级性是法律最基本的属性，而法律作为上层建筑必然服务于其他上层建筑和经济基础。内地刑事法的重要任务之一就是维护社会主义政权和社会主义市场经济秩序；港澳台的刑事法的重要任务之一则是维护资本主义制度的健康运行。具体而言，不损坏彼此根本社会制度是区际刑事司法合作的底线。

2.法律层面的原因

如果说前两个层面的原因构成了区际刑事司法合作下公共秩序保留制度存在必要性的深层考虑的话，那么法律层面的冲突可谓是该制度存在的直接因素。一般而言，法域间法律差别越大，冲突越深，公共秩序保留适用的可能性就越大。 内地与港澳台的刑事法律存在的诸多迥然不同的具体规定，较一般单一制国家甚至复合制国家更复杂、更深刻。典型的例证就是内地与香港如若进行犯罪嫌疑人移管，死刑成为一个不能回避的问题。此外，有关刑事案件管辖权规定造成的冲突也可能成为公共秩序保留适用的理由。这方面典型的例证如台湾地区《刑法》与大陆《刑法》就刑事管辖权作了类似规定，如果适用相同的管辖原则必然导致两地管辖的冲突。 当然“两岸四地”刑事法律规定的冲突远不限于此，作为强行法的刑事法律的适用被视作地区重大利益，刑事法律冲突也完全可能被援引而启动公共秩序保留，进而拒绝给予协作。而且我国各特别行政区享有独立的司法权和终审权，各个法域之间缺乏有效的机制以协调、弱化法律冲突，解决问题依赖于各方的友好合作及独立判断。我国区际刑事法律冲突涵射不同法系、不同性质、不同层级这样复杂的境况，这必然为公共秩序保留制度的生长提供了法律层面的土壤。

二、区际刑事司法合作下适用公共秩序保留的原则

我国区际刑事司法协助在主体、法律基础、协助内容与原则以及实施途径和方式上均有所不同 ，因此进行区际间刑事司法合作中公共秩序保留制度应用必然遵循特定原则。

1.“一国两制”原则

“一国两制”是处理内地与港澳以及将来回归后的台湾关系时必须遵循的基本原则，必然也应当是“两岸四地”区际间刑事司法合作中适用公共秩序保留制度所遵循的底线和原则。“一国两制”之下必须承认港澳台三地与内陆拥有各自的法域公共利益，必须正视并尊重这种差异性的存在。在区际刑事司法合作中，两岸四地应当允许彼此依据公共利益保护事由对某些事项进行必要的限制和保留。区际刑事司法合作不同于国际间的合作，它是一个国家内部不同法域之间的双向刑事司法协助活动，其最显明的就是不具有性，但必须维护国家统一性。公共秩序保留制度的适用也应当纳入区际刑事司法合作的整体中予以考量，不得适用国际国际刑事司法协助中涉及问题的规则和做法，也应该充分考虑充分考虑港澳台地区的特殊性，尊重各法域的独立性不得简单照搬或套用同一法制下各地方司法机关之间进行进行刑事司法协作的模式和做法 。

2.有利于促进区际刑事司法合作的原则

公共秩序保留制度向来被作为国家或者地区保护己方重大利益的“安全阀”，其在区际刑事司法合作中有其存在与适用的必要性，但是需要特别强调的是公共秩序保留制度不应当成为阻碍我国区际刑事司法协作的“拦路虎”。这一方面是应打击日益增多的跨区域犯罪跨区域犯罪的现实需要，另一方面也是应增进区域融合、协调区域发展的长远之计。置于区际刑事司法合作的语境中讲，就是不得滥用公共秩序保留制度拒绝相对方合理请求。公共秩序保留是一把双刃剑，既可以通过它为各法域间的利益划界，以达到某一时点上的平衡，防止各法域之间的直接对抗并为他们的利益冲突画上休止符，又有可能成为各法域合作与交流的阻