法定许可使用人未支付报酬的诉讼路径
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【案情】
原告：王海成、王海星、王海燕（以下简称王海成等）
被告：重庆三峡光盘发展有限责任公司（以下简称三峡公司）
被告：广东大圣文化传播有限公司（以下简称大圣公司）
被告：广州音像出版社
被告：九江联盛广场超市有限公司（以下简称联盛公司）
被告：南昌百货大楼股份有限公司（以下简称南昌百货大楼）
《亚克西》是王洛宾1957年根据吐鲁番民歌改编并作词的音乐作品。王洛宾于1996年去世后，其子王海成等于1996年3月1日与中国音乐著作权协会（以下简称音著协）签订了音乐著作权合同，将该音乐作品公开表演权、广播权和录制发行权授权音著协管理。
2004年7月5日，罗林（艺名刀郎）与大圣公司签订合同，约定罗林许可大圣公司将罗林制作并享有版权的《喀什噶尔胡杨》歌唱类音乐专辑节目制作录音制品（CD）出版发行。2004年12月3日，广州音像出版社与大圣公司签订了音像制品合作出版合同，约定由广州音像出版社制作、出版、发行《喀什噶尔胡杨》专辑录音制品。2004年12月8日，广州音像出版社委托三峡公司复制该录音制品90万张。2004年12月24日，广州音像出版社向音著协申请使用音乐作品《冰山上的雪莲》、《打起手鼓唱起歌》、《亚克西》制作、发行20万张《喀什噶尔胡杨》专辑录音制品，批发价为6.5元，并支付作品使用费21900元。2005年3月17日，音著协出具了《音乐著作权使用收费证明》。2005年3月2日，王海成等在联盛公司和南昌百货大楼分别购得《喀什噶尔胡杨》录音制品一盘，该制品的盘芯及彩封上出版号为ISRC CN-F28-04-466-00/A.j6，共存储了11首歌曲，其中第8首歌曲为《亚克西》。该制品外包装上版权管理信息记载：“声明：本专辑内所有录音版权及图像归大圣文化传播有限公司/罗林共同拥有，未经授权严禁使用。”“广东大圣文化传播有限公司全国独家发行”，“广州音像出版社出版”。
原告诉称：其享有《亚克西》音乐作品的著作权，上述五被告未经许可复制、发行含有该音乐作品的录音制品，且复制、发行数量巨大，侵犯了其复制、发行权。故诉至法院，请求判令联盛公司、南昌百货大楼停止销售上述录音制品；三峡公司、大圣公司各分别赔偿其经济损失45.5万元及合理开支4万元，广州音像出版社承担连带责任；三峡公司、大圣公司、广州音像出版社在《中国文化报》上向其赔礼道歉。
三峡公司辩称：其手续齐全，没有侵权故意，涉案音乐作品已有音著协管理，王海成等不具有诉讼主体资格。
大圣公司、广州音像出版社辩称：《亚克西》是一部公开发表的音乐作品，涉案录音制品复制、发行符合法律规定，复制、发行数量为20万张，其已向音著协交纳了作品使用费。
联盛公司辩称：涉案光盘的进货来源合法，其已停止销售。
南昌百货大楼未作答辩。
【审理】
江西省九江市人民法院一审认为，《亚克西》是一首涉案录音制品复制、发行前早已公开发表并已制作为录音制品的音乐作品，根据著作权法第四十条第三款规定，可以不经著作权人许可，但应按规定支付报酬，著作权人声明不许使用的不得使用。王海成等并未主张涉案音乐作品著作权人已声明不得使用该作品，故广州音像出版社、大圣公司在使用涉案音乐作品制作录音制品时，属于法定许可，可以不经王海成等许可，但应支付报酬。王海成等将涉案音乐作品已交由音著协管理，音著协有权许可他人使用。广州音像出版社虽向音著协提出使用该音乐作品的申请，并按申请发行数额20万张向著作权人支付了报酬，但广州音像出版社委托三峡公司复制数量为90万张，对超出的70万张未按规定支付报酬，侵犯了王海成等的获酬权，应承担侵权损害赔偿责任。判决：（一）大圣公司、广州音像出版社共同赔偿王海成等318500元及合理费用共计15433元，并承担连带民事责任；（二）驳回王海成等其他诉讼请求。
大圣公司、广州音像出版社不服一审判决向江西省高级人民法院提起上诉称：王海成等不具有诉权；其仅使用了1首歌曲，一审法院按照《录音法定许可付酬标准暂行规定》计算的是11首歌曲的金额；其不具有过错，不构成对王海成等获得报酬权的侵犯，请求驳回王海成等的诉讼请求。
王海成等、联盛公司、南昌百货大楼、三峡公司请求维持一审判决。
江西省高级人民法院二审认为，著作权人在其著作权受到损害而音著协未提讼或权利人认为有必要的情况下，依法仍有权提讼。本案中，音著协许可和收取报酬的只有20万张，其余70万张的复制、发行并未取得著作权人或者音著协的许可，也未支付报酬，构成侵权，应承担停止侵权和赔偿损失的侵权责任。判决：（一）撤销一审判决；（二）大圣公司、广州音像出版社、三峡公司停止复制、出版发行《喀什噶尔胡杨》录音制品；（三）大圣公司、广州音像出版社共同赔偿王海成等15万元人民币，并承担连带责任；（四）王海成等其他诉讼请求不予支持。
大圣公司申请再审称：本案属法定许可，不是侵权。原审法院在使用报酬可以计算的情况下，行使自由裁量权属适用法律错误。
王海成等答辩称：涉案录音制品《亚克西》制作者是罗林，大圣公司制作、发行录音制品《亚克西》应当适用著作权法第四十二条第二款的规定，取得录音制作者、表演者和著作权人的许可。
三峡公司答辩称：广州音像出版社、三峡公司不构成侵权，其使用涉案作品属于法定许可，应当按法定标准支付报酬。
联盛公司、南昌百货大楼服从原审判决结果。
最高人民法院再审认为，经著作权人许可制作音乐作品的录音制品已经公开，其他人再使用该音乐作品另行制作录音制品并复制、发行，不需要经过音乐作品的著作权人许可。因此，各被告使用涉案音乐作品制作并复制、发行《喀什噶尔胡杨》录音制品，符合法定许可的规定，不构成侵权，但应支付报酬。未支付报酬的70万张音乐作品使用费，可以按照批发价6.5元×版税率3.5%×发行量700000÷11首曲目计算。综上，判决大圣公司、广州音像出版社、三峡公司向王海成等支付音乐作品使用费14477元。
【评析】
除对《著作权法》第四十条第三款法定许可的理解存在不同的认识，本案的争议还在于符合法定许可使用的情况下，法定许可使用人未支付报酬时是否构成侵权行为，最高人民法院在本案中进行了澄清，此种情形下法定许可使用人并不构成侵权，但应向权利人支付报酬。法定许可使用人与著作权人之间形成的应是法定债权债务关系。
一、对法定许可使用人未支付报酬司法处理的认识现状
本案中一审法院的观点代表了理论研究及司法实践对该问题的普遍认识，即认为我国《著作权法》第十条明确规定，著作权人享有因许可他人行使作品的财产权或者转让财产权而获得报酬的权利。而《著作权法》第四十七条第（七）项规定：“有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任：（七）使用他人作品，应当支付报酬而未支付的；……”因此，法定许可使用人不支付报酬的，构成对作者获得报酬权的侵犯，权利人有权提起侵权损害赔偿之诉。
支持上述观点的理论基础在于获得报酬权是著作权人享有的与复制权、发行权等并列的一项专有权利的认识。这种认识无论是在司法实践还是理论研究中都比较普遍。司法实践中，无论是权利人的书还是人民法院的判决书，经常可以看到“被告侵犯了原告复制权、发行权及获得报酬权”等类似的表述。理论研究中，不少学者也认为获得报酬权属于著作权权利束中的一项重要财产权利。有的《著作权法》教材在列举著作财产权时，将获得报酬权纳入收益权作为与复制权、发行权等并列的财产权，并指出：确认收益权是各国著作权法的通例，这一权利的授予能使著作权人获取一定的经济效益。
二、获得报酬权并非与复制权等并列的专有权利
（一）获得报酬权为绝对权的观点缺乏法律依据
首先，从《著作权法》的立法演变看，虽然按照1990年《著作权法》第十条第（五）项对著作财产权的规定，获得报酬权是和使用权相并列的财产权，但在2000年对《著作权法》进行修改时，立法已经将著作权包含的人身权和财产权具体化为十七项权利，并不包含获得报酬权，而且在条文表述上也并不是以“获得报酬权”的字样出现，而是“依照约定或者本法有关规定获得报酬”。现行《著作权法》亦保留了上述规定。
其次，从《著作权法》的条文体系看，《著作权法》第十条共分为三款，第一款规定著作权包含十七项人身权和财产权，其中第十七项为兜底条款，即“应当由著作权人享有的其他权利”。第二款和第三款是对著作权人权利行使方式的规定，即权利人可以许可他人使用或者转让第一款规定的财产权利，并有权获得报酬。从条文体系看，获得报酬权并不是和第一款规定的复制权、发行权等专有权并列的权利，而是权利人行使上述财产权利的结果。复制权、发行权等专有权与获得报酬权并不属于同一层面，前者是权利本身，后者是权利行使的结果或者说权利的作用。《中华人民共和国著作权法释义》对该条的解释也认为：“我国著作权法本条第二款、第三款规定了使用权、转让权和获得报酬权，这样行文并不表明在作者的十几项财产权之外还有什么使用权、转让权和获得报酬的权利，而是说每一项财产权自然就包括了使用、转让与获得报酬的权利。”
再次，从最高人民法院2011年颁布的新《民事案件案由规定》对著作权侵权纠纷的案由进行了详尽的规定，与《著作权法》第十条第一款规定的十七项权利相对应，著作权侵权纠纷也存在十七个民事案由，但其中并没有出现侵害作品获得报酬权的案由。关于权利人许可他人使用或者转让其作品而发生的报酬纠纷，则应分别纳入“著作权许可使用合同纠纷”和“著作权转让合同纠纷”案由下。
（二）获得报酬权与绝对权的基本特征不符
首先，获得报酬权不具有绝对权的对世性。绝对权的对世性是指绝对权权利主体以外的任何人均负有不予侵害和干涉、妨碍之不作为义务。任何人都必须尊重此项权利。而获得报酬权的义务主体并非不特定的任何人，著作权人无权也不可能请求任何人向其支付报酬，其只能向作品的使用人或者受让人请求支付报酬。因此，获得报酬权的义务主体是特定的。另一方面，绝对权的义务主体负有的义务应是不行为，即只要不积极的实施某种行为干涉权利人的权利行使，义务人便不会因此承担责任。而获得报酬权的义务人则恰恰相反，其必须积极地向权利认为支付报酬的行为，否则将会因应支付报酬而未支付而承担相应的赔偿责任。
其次，获得报酬权不具有绝对权的支配性。所谓支配，是指对权利客体进行占有、使用、收益或处分。复制权为支配权，著作权人可以在法律规定的范围内按照自己的意志决定是否复制其作品、在多大范围内复制其作品，并可以选择由其自己复制还是委托他人复制。发行权、信息网络传播权等专有权同样如此。但获得报酬权却不具有上述支配性，作品使用人不支付报酬时，著作权人无权直接支配使用人的人身，也无权直接支配使用人支付报酬的行为，其只能请求使用人进行支付，至于何时、何地、如何支付报酬，著作权人均无法直接支配。
三、著作权人与法定许可使用人之间为法定债权债务关系
侵权损害赔偿请求权据以发生的基础为绝对权受到侵害，既然获得报酬权并不是绝对权，在法定许可使用人未支付报酬时，著作权人并不能提起侵权损害赔偿之诉。事实上，著作权人与法定许可使用人之间形成的应是债权债务法律关系，权利人对法定许可使用人享有法定债权，获得报酬权便是确保这种法定债权实现的请求权，即著作权人请求特定作品的使用者按照约定或法律规定支付报酬的权利。“其虽称之为权，究其实质并非权利，而为一种权能，即权利产生之作用，仅因学理上之方便而称其为权。”
按照权利内容的不同，民事法律关系可以分为绝对权法律关系和相对权法律关系。前者是特定权利主体与不特定义务主体之间的法律关系，不特定义务主体负有不得侵犯权利主体绝对权的不作为义务。相对权法律关系则是特定权利主体与特定义务主体之间的法律关系，义务主体一般需要积极的为某种给付。著作权作为绝对权，其他任何人亦负有不得侵犯的不作为义务。但在法定许可使用情形下，由于使用人“踏入”著作权人的专有控制范围是基于著作权法的允许，并不违反其负有的不作为义务，此时使用人与权利人之间已经由原来的绝对权法律关系转化为相对权法律关系。法定许可使用人负有的不再是不作为义务，而是积极的给付报酬义务。具体而言，由于法定许可使用人负有的给付报酬义务并非基于其与著作权人之间的合同约定，而是基于著作权法的直接规定，因此，法定许可使用人与著作权人之间形成的是法定债权债务关系。若法定许可使用人不支付报酬便违反了其根据法律规定所负担的义务。
因此，获得报酬权并非绝对权利，在法定许可使用情形下，著作权人与使用人之间形成的是法定债权债务关系，在法定许可使用人未支付报酬时，并不构成对获得报酬权的侵犯，权利人不能通过提起侵权损害赔偿之诉寻求救济，而应通过违约损害赔偿之诉主张法定许可使用人的债务不履行责任。否则，不仅会造成司法实践中违约之诉与侵权之诉大量的不必要竞合，破坏合同法与侵权责任法之间的界线，而且会导致法定许可使用人承担损害赔偿责任的不公平。因为在知识产权侵权诉讼中，权利人可以选择以其损失或者侵权人的获利，或者法定赔偿作为损害赔偿的计算依据，而权利人的损失往往按照正常报酬的3-5倍计算。因此，权利人通过侵权诉讼获得的损害赔偿很有可能会大于通过违约之诉获得的赔偿。本案中，一审法院在认定被告构成侵权的情况下，便根据正常支付报酬标准的2倍确定损害赔偿额，从而加重了法定许可使用人的责任承担。
作品获得报酬权并非与复制权、发行权等并列的专有权利，其是著作权人根据合同约定或者法律规定对作品使用人享有的请求权。在法定许可使用情况下，著作权人与法定许可人之间形成法定债权债务关系，在法定许可使用人不支付报酬的，并不构成侵权法律关系，而是违反了法定之债，著作权人无权提起侵权诉讼，而应提起违约之诉。
江西省高级人民法院二审认为，著作权人在其著作权受到损害而音著协未提讼或权利人认为有必要的情况下，依法仍有权提讼。