第三部门的勃兴对行政法意味着什么？

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「摘要 第三部门的兴起，尤其是在公共领域发挥着越来越大的作用，对行政法的主体理论、行政行为理论以及行政诉讼等都会产生影响，需要进行相应的调整和理论重构。但是，作为术语，“第三部门”引入行政法结构之中似乎没有必要，我们更应当关心的是其在公法上的作用、影响以及相应的规制问题。

「关键词 第三部门 行政法 意义 理论重构

一、引言

美国学者萨拉蒙（Lester M. Salamon）用大量的数字向我们展示了我们正处于一场全球性的“社团革命”之中，并且预言“这场革命对20世纪后期世界的重要性丝毫不亚于民族国家的兴起对于19世纪后期的世界的重要性”。[1] 发生在其本国乃至世界的这一现象，也不约而同地引起了很多国家的行政法学者的关注。比如，英国学者克莱格（P. P. Craig）所说的quangos现象（“准非政府组织”的英文缩写，quasi-non-governmental organizations）；[2] 日本学者关注到的“民间非营利组织（团体）”，以及与英国的quangos有点类似、但又不完全是的特殊法人制度，和处于其边缘的认可法人、指定法人与特殊行政法人现象；[3] 德国学者所谈的间接国家行政与公法人制度，等等。

同样的，第三部门在我国也得到蓬勃的发展。截至2005年底，全国共登记社会团体171150个（按性质分，其中专业性社团50328个、行业性社团53004个、学术性社团39640个、联合性社团23961个），民办非企业组织147637个，基金会975个。[4] 在体制之外，还有更多的没有登记注册的、半公开的、临时性的社会组织广泛存在。可以说，近年来在我国，很少有一个共同的话语像第三部门（也称“第三域”，third sector）那样越来越多地受到了法学、政治学、历史学和经济学等诸多学科学者的共同眷顾与青睐，给予了深切的理论关怀。

相对而言，第三部门这个概念对于我国行政法来讲还是比较陌生的，我们已经习惯了讨论法律法规授权组织，其中的组织形态划分也非常中国化，包括企业、事业单位、社会团体和其他组织等；也习惯了另外一种也同样得到官方认可的说法，即“民间组织”，包含社会团体和民办非企业单位。[5] 当第三部门这个新生事物向我们迎面走来，我们也满心欢喜地想要张开双臂热烈拥抱它时，我们还不得不停下脚步、冷静思考：到底要不要在行政法上引入第三部门的概念？我们现有理论是否已够健全而使得所谓的引入显得多余？引入这个概念或者进一步深入观察这种现象会给我们带来什么变化？

二、作为一个概念范畴引入到行政法之中？

据我所知，现有的行政法教科书中都几乎没有提及“第三部门”的概念。那我们要不要在行政法结构之中引入第三部门的概念，至少是在传统行政主体理论中要不要做这样的革新？[6] 循着这个问题，我们可以设计以下四个观测点去观察和思考。

1、概念边际

从直观上看，现在也没有多少领域像这个领域那样存在着多重的、多义的、犬牙交错的、甚至可以说是混乱不清的概念认识。有些是舶来品，如NGO（non-governmental organization，“非政府组织”）、NPO（Non-profitable organization，“非营利组织”）、[7] 公法人；有些是本土的特产，如事业单位、[8] 准政府组织、[9] 中介机构（组织）；[10] 还有一些很难说是纯本土的，如社会团体、行业协会，等等。甚至还出现了“第四部门”的概念。[11] 它们之间究竟是什么关系？彼是包容还是并列？此边际如何？等等，不尽清晰，真有“乱花渐欲迷人眼”之感。

上述概念之间如乱麻般的交织、纠缠，实际上反映了我们对第三部门边际的认识似乎还停留在抽象、原则的层面，对其在现实生活中的所有具体表现形态等关键性要素并不十分“有数”、“心里有底”。

2、内涵以及与我国现实的契合度

对第三部门内涵的理解上似乎也很难说已经统一、一致。据说，美国霍普金斯大学非营利组织比较研究中心推荐的“结构－运作定义”是比较权威、被广为接受的，也就是说，第三部门一般具有非政府性、非营利性、志愿性、组织性、民间性等特征。[12] 但是，由于社会环境、组织形态、文化传统和制度沿革等诸多方面存在着的差异，既便是在西方国家，对第三部门的理解还有些微的不同。比如，在日本，所谓“第三部门”是指“由国家或地方自治体和民间共同出资成立、运营的事业体”或“公私混合组织（企业体）而言”；而在欧美，第三部门和非营利组织概念是一致的，可以混合使用。[13]

在我国，如果用上述霍普金斯大学的研究标准去衡量，我们会发现，在我国却多呈中间形态，具有不纯粹性、不完全性。比如，农村专业经济协会是集科技推广、技术服务、信息提供、农产品产供销服务为一体，以市场为导向，进行专业化生产、一体化经营，“是我国民间组织在基层出现的新生事物”（民政部《关于加强农村专业经济协会培育发展和登记管理工作的指导意见》（2003年10月29日）），你很难说这种形态不具有营利性。[14]

对于我们来说，第三部门无疑是个舶来品。以此来甄别我国现实生活中存在的类似组织形态，我们会发现也很难把现有的一些组织形态完全装入第三部门的“口袋”之中。比如事业单位，按其社会功能，就可以划分为“承担行政职能的”、“从事公益服务的”和“从事生产经营活动的”三个大类。第三类显然就不属于我们所要探讨的第三部门范畴，第一类今后的改革方向应该是转为行政机关。第二类的改革方向是，对于不能或不宜由市场配置资源的，所需经费由同级财政予以保障，不得开展经营活动，不得收取服务费用；可部分实现由市场配置资源的，所需经费由财政按照不同方式给予不同程度的投入，鼓励社会力量投入；可实现由市场配置资源的，实行经费自理，财政通过政府购买服务方式给予相应的经费补助，具备条件的，应逐步转为企业，今后这类单位主要由社会力量举办。所以，第二类还不能完全算是第三部门范畴。[15] 这至少说明第三部门的概念与我国的实际存在着某种程度上的不契合，不能妥帖地反映我国的现实。

3、行政法上的观察

更值得我们注意的是，第三部门的所有形态在行政法上也并非都具有关注的意义和价值，比如，人们出于兴趣爱好而自发结成的“草根”组织，像花鸟协会、书画协会，除了作为登记管理对象之外，与公法关注的行政主体有何干系？

行政法为什么要关注第三部门现象？我以为主要是基于两个方面理由：一是政府在行政体制改革和职能转变过程中，为进一步提高行政效率，克服行政机关“科层制”运行的弊端，实现良好行政，不断地将一些公共管理的职能通过授权或者委托方式转移给第三部门。二是大部分第三部门组织从事着很多与私法活动迥然不同的、具有公法意义的公共治理活动，对其成员、第三人具有比较重大的权益影响，甚至直接涉及到后者宪法基本权利的限制与剥夺，需要纳入行政法的研究范畴。除此之外的其他问题，可能就脱离了公法的视线，跨入了私法的关注范围。

在我看来，有行政法上意义的第三部门形态，主要是：

（1）行业协会、职业协会和综合性协会

（2）工会、共青团、妇联等其他社会团体

（3）基层群众性自治组织（包括村民委员会和居民委员会）

（4）“官办”基金会，如根据《道路交通安全法》设立的社会救助基金

（5）委托执行行政任务的中介机构

但是，它们在行政主体意义、组织形态、自治机理与程度、政府规制模式与程度等方面差别是很大的，很难有一个统一的理论研究模式，或许个案分类研究更加适宜。

4、西方行政法的态度

还有一个现象也很有意思，当我们翻看英国、德国和日本的一些重要行政法教科书时，会发现第三部门（the third sector）作为一个概念术语并没有被吸收进去，而是更多地从公务、从行政权或者进一步推广至公共权力的角度去观察、归纳和总结有行政法意义的那些组织形态，比如quangos、特殊法人、公法人。这个现象本身就很耐人寻味；是不是我们关注问题的视角不同，需要认真甄别出行政法的独特视角、概念切入点与研究范围，进而形成行政法上的话语、概念与范畴？

上述观测的结果是否在警醒我们：第三部门现象的确值得行政法关注，但由于其范畴本身的不甚清晰、认识的不尽一致，或许我们也无需匆忙地将这个还不算很成熟的概念术语引入到行政法学结构之中？更应该是采取“抛开概念术语，专注于具体组织形态”的研究策略。

三、对现有相关理论的反思

对于第三部门的现象（而非概念），或者类似现象，行政法学并非麻木不仁、视而不见。从已有研究成果看，行政法教科书、文献一般都是在“法律、法规授权的组织”、[16]“其他非政府组织”、[17]“其他承担行政任务的主体”等中介绍，专著与论文多是对其中部分类型的研究。[18] 那么，这种研究现状是否充分？是否已经足以完成行政法的使命，而显得我以下的分析都是多余？这是我所关心的，也是我们需要对现有理论进行批判性思考的根本理由。

1、法律法规授权的组织和受行政机关委托的组织

这是我国行政法比较传统经典的、一直占据主流地位的理论学说，[19] 试图缆括着行政机关之外的从事公共管理活动、行使行政权的诸多复杂组织形态，从实质意义上扩展着行政主体理论的外延。其对具体组织形态的分类也是极其中国本土化的，分为：

（1）社会团体，包括工会、共青团、妇联、残疾人联合会、个体劳动者协会、律师协会等；

（2）事业与企业组织；

（3）基层群众性自治组织，包括居民委员会和村民委员会；

（4）有关的技术检验、鉴定机构。

这种理论也为立法机关和司法机关所接受，有着较为坚实的制度法的支撑。[20]

但是，随着社会的不断发展，行政体制改革的深入和政府职能的进一步转变，尤其是第三部门逐渐为行政法学者所关注，上述理论也受到了实践的冲击，表现为：第一，因为法律规定或者表述得不（够）清晰、明确，是否属于法律法规授权，在有些情况下是很难判断的。第二，随着第三部门的逐渐形成与日趋成熟，由政府直接授权、委托的情形渐趋减少，更多地是基于团体成员的权利让渡而获得公共治理权。公共治理权的行使无疑也应当受到公法原则的约束，应当纳入行政法的理论关怀之中，而法律法规授权组织的理论在这方面就显得力不从心、鞭长莫及了。

因此，我们可以预计，法律法规授权的组织理论已不能完全适应我国行政法实践发展的要求了，尽管其价值依然不可全盘否定，但可以肯定的是，在该理论之外还必须寻求其他的理论来弥补。

2、对社会公行政的关注

对行政主体的关注做了进一步的扩大，突破了传统的行政机关、法律法规授权的组织，认为还应当有非政府公共组织。非政府公共组织包括社区组织（居民委员会和村民委员会）、行业组织（行业协会和专业协会）和公共事业单位。它们依据组织章程、规约进行自治管理、行使自治权，这种自治权属于一种公共权力，这类管理属于社会公行政，是行政任务社会化、国家向社会分权的产物。[21]

但是，上述观点也受到了学者的批判，指出，将一些组织章程、规约看作是公权力的来源，这是有问题的，民间组织不可能纯粹依据其章程而行使公权力。非政府公共组织的权力来源还是国家授权。[22]

在我看来，上述批判还是一种强行政的惯常思维，没有真正认识到“国家·社会·市场”的相对分离之格局的形成，以及由此可能会造就我们还不很熟悉的公共治理形式和公共治理权。但是，上述批判也的确提醒我们，第三部门的公共治理是否都具有公权力性质？这还需要认真甄别。

3、对行政任务承担主体的概念重构

概念重构是建立在对传统理论的批判之上的，批判的要点有：第一，我国行政法学上对行政任务承担主体的概念体系，比较简单粗糙，不能反映现实中行政任务承担主体类型的多样性，也未能为我国行政组织法的变革提供理论支持。第二，法律法规授权的组织理论不能缆括现实生活所有的组织形态和权力来源，会导致国家监督特别是司法监督的缺位。第三，行政委托理论不能将公私合作等行政管理的新发展纳入进来，视野比较狭窄。第四，现有的概念体系，也缺乏对本土现象的深入把握。应当关注我国单位体制及其变革与行政任务承担主体的关联。

因此，提出概念重构的设想，包括：（1）保持对公私法区分相对性认识的前提下，承认公私法的划分，引入公法人的概念。将公法人区分为公法社团、公务机构（公务法人）。（2）把一些监督管理委员会和普通行政机关改造成独立署，以增强其独立性；把一些履行执行性、操作性、研究性事务的行政机构或者事业单位改造成执行署。（3）关注私法形式的行政组织。（4）对于行政委托，应加强对公共服务的外包、特许经营、基础设施领域的公私合作等问题的研究。[23]

上述对传统理论的批判，我还是持基本肯定的态度，但是，上述的概念重构，在我看来，却有着浓厚的行政权与公法的强势色彩，而且，也过多地以西方第三部门的基本形态为思考、批判的标准。对由此开出“诊断”方案，我持怀疑和批判的态度。在我看来，中国第三部门的发展与未来可能形成的模式，包括功能、与政府的关系、公法上的地位等，或许应该有着中国社会自身在特定情境下产生的特殊需求，不见得一定要与西方“殊途同归”。

总之，从以上对我国研究现状的分析可以看出，在“国家·社会·市场”初步形成之后，公共治理和公共权力渐现端倪，而我们却普遍关注不够。对第三部门涉及的公法问题也缺乏总体思考和系统梳理。

四、会给行政法带来什么？

上述现有理论的这样或那样的缺失，至少说明现有理论框架已经不能恰当地容纳和反映丰富多彩、姿态万千、层出不穷的实践样式，需要我们以更加宽阔的视野和胸怀去体悟、感触，去思考理论发展的方向。那么，第三部门的兴起对行政法（学）到底意味着什么呢？会给行政法带来什么？

1、行政手段的多样化，更加灵活、有效地达成行政目标

第三部门的兴起，填补了政府公共管理和服务上的很多缺失，同时也为行政目标的实现提供了多样化的手段和路径。现在比较时髦的民营化（privatisation）、公私合作（public-private partnership）以及外包（contracting-out）等，都与第三部门有着千丝万缕的联系，也成为一种新型的实现行政目标手段，被政府越来越多地倚重。

民营化（privatisation）可界定为更多依靠民间机构，更少依赖政府来满足公众的需要。[24] 它是公共服务职能从公共领域（public sector）转移到私人领域（private sector），发生的领域要比第三部门所在的社会领域为宽，跨向了经济领域。主要采取两种方式：一种是行政组织的私法化，另外一种是通过委托、外包把行政任务交给民间组织去办理。外包（contracting out）则与行政契约密切地联系在一起，是通过签订契约的方式将某些公共服务功能转移给相对人来承担。第三部门的出现与繁荣，为上述改革提供了承接的基础，成为政府执行行政政策的工具。

正如有学者观察到的，第三部门执行公共政策过程中，“也日益习惯接受政府的委托或补助，使得政府资金成了许多非营利组织重要的收入来源，此时，原本相互独立的政府和非营利部门，已发展成相互依赖的新关系，也就是所谓的公私协力（public-private partnership）关系，然而，公私之间的界限也逐渐变得模糊不清，从而衍生出一些争议性议题。”[25] 主要是责任问题，也就是由第三部门执行公共政策、提供公共服务，其与行政机关之间、相对人之间将形成怎样的责任关系呢？按照Koppell的说法，这涉及到透明度（transparency）、义务（liability）、控制能力（controllability）、责任感（responsibility）和回应性（responsiveness）。

2、对行政法的研究视角会产生冲击，进一步扩大行政法的研究疆域

随着第三部门的崛起，以及对公法领域的影响日益扩大，我们不禁要问：行政机关、行政权还会是行政法关注的惟一对象、惟一视角吗？我们通常从法律法规授权的组织角度去归纳和认识第三部门，这种视角无疑是以行政权为探寻基准的。所以，法律法规授权的组织有时是包含在“行政机关”的概念里。[26] 也就是说，尽管其不是组织形式意义上的行政机关，但却属于事实上行使行政权的“行政机关”。但在我看来，这样的视角其实是有问题的。

从第三部门的发展趋势看，基于自治而实施的公共治理将越来越占有主导性地位。因此，用行政权来统和、解释第三部门的治理权（或者说是公共权力的一种来源），是不全面、不准确的。而且，这种“行政权”的狭隘视野也无法解决第三部门在行使治理权过程（非行政授权或委托）中产生的其他争议，反而引发更多认识上的混乱。

那么，对于第三部门涉及着类似于行政管理和行政权的公共治理和治理权，是否应当引入公法因素的规范？由此产生的纠纷是否应循行政救济途径解决？在我看来，公共行政恐怕不再仅仅是国家意志决定的问题，而是从根本上取决于对相对人基本权利保障是否必需。对第三部门的公共治理活动，公法规范显然比私法更能够妥善地保护成员的利益。带着对这些问题的关注，行政法学自然会进一步调整姿态，将核心由“行政权”转向“公共权力”，真正从实质意义上去关注公共行政领域发生的法律问题。

3、在进一步拉张行政法视野的同时，会对行政法结构进行重构

如果我们将第三部门行使公共权力的现象纳入行政法调整的范围，首先在微观上我们就必须对行政主体理论进行相应的改造，行政法关注的目光将由法律法规授权的组织、行政委托进一步延伸到具有公共治理性质的第三部门管理活动。其结果必然是，原先在行政主体理论中架构起来的“依法授权或者委托的组织”及其改进型“承担行政任务的其他主体”都将受到冲击，甚至被放弃。在我看来，构建行政机关、“承担公共管理任务的其他组织”的行政主体二元结构，恐怕从概念上比较周延、切合实际需要。行政主体理论的延展，促使行政组织更加开放，也必将对行政行为、行政复议、行政诉讼、国家赔偿等一系列制度带来连锁反应。

我们还可以进一步追问：进入二十一世纪之后，随着公共职能由政府向第三部门的部分转移，公共治理现象日益被行政法学者所关注，以及人权保障观念深入人心，以行政为核心的行政法结构是不是也将会发生革命性的变化？

英国行政法已经发生了移动。在二十世纪上半叶英国行政法是以“行政为中心”，更加关注行政内的行为和决定的控制与促进问题，二十世纪下半叶是以“司法审查为中心”，更多关注合法原则、自然正义和合理在法院与裁判所的发展问题。八十、九十年代公共领域的改革，走向了一个反向，权力和裁量不仅授予各种行政机关，而且还流向了私人机构（private bodies）。行政法的关注也将随之转向公共行政的新形式（new forms of public administration）、促进和控制公共行为的新技术（new techniques of control and facilitation of public activities）。[27]

我对我国行政法的发展也有类似的感触。从我国行政法的发展历程看，在二十世纪九十年代前期，围绕着《行政诉讼法》的贯彻实施和行政审判实践，开展了较为深入的研究。随着理论的不断深化，在行政法结构之中，出现了行政诉讼与行政法之间的分道扬镳。九十年代后期，对行政法的研究主要集中在行政法关注的传统范畴之内，比如行政处罚、行政许可、行政强制、行政程序，并进一步延伸到行政契约、行政指导等非权力行政，以及软法（soft law）现象等等。行政法理论体系也显现出稳健的进步和较为成熟、稳定的结构。这从诸多差别不大的行政法教科书当中可以一叶知秋。那么，随着我们的视野进一步向公共治理领域的延伸，是否也会促成一种新的变革呢？我们将怀着激动与期盼的心情拭目以待。

4、对第三部门的政府规制问题也变得十分重要

有关研究表明，[28] 民间组织在我国的迅猛发展与政府规制理念与制度滞后之间已经形成了尖锐的对立，大量的“非法”、但不见得不具有正当性的民间组织游离在法律的边缘之外。如何在“国家·社会·市场”形成的格局之中对民间组织进行适度的规制，同时又积极回应公众对结社自由日益高涨的需求？在政府职能转变和行政体制改革的过程中，政府与第三部门之间应如何互动？彼此关系的未来走向如何？等等，所有这些的确是现代行政法必须认真思考和回答的一个至关重要的问题。

中国的第三部门正处于不断改革和变化之中，与政府之间的关系、对公共事务的介入方式、范围和程度都处在不断摸索、博弈之中，在不断因时因势而寻求新的平衡当中。所有这些预示着，对第三部门的行政法研究，必然是一种动态的、发展的研究，今天的结论或许在明天就是谬论，其研究难度可想而知是很大的。

五、初步的结论

第三部门就其概念范畴来讲，是多义的、很难界定的。单从这点上看，引入第三部门似乎是不甚理智的。而且，就其组织形态和在社会生活中所起的作用来说，也十分纷繁复杂、姿态万千，并不都值得行政法学去关注和研究。

但是，第三部门的现象却非常值得行政法去关注，它对行政法发展的实际意义至少能够体现在两个方面：一是推动了行政法中心由“行政权”向“公共权力”的实质移动，扩展了“行政法的疆域”（借用姜明安教授语）；二是能够对行政主体、行政规制、行政诉讼等理论引起“米多诺”连锁效应，促使我们去思考它们之间的整合与重构问题。

上述两点结论似乎是十分矛盾的，“现象值得研究，概念却不宜引入”，但这却是建立在对现有行政法相关理论存在很大缺失的批判之上，建立在第三部门这个舶来品与我国现实的契合程度的考察之上。那么，我们在理论上怎么找到一个更为恰当的概念范畴呢？这是我们需要进一步思考的问题。在我看来，建立“行政机关”和“承担公共管理任务的其他组织”的行政主体二元结构，用“承担公共管理任务的其他组织”来容纳第三部门的公共治理现象，来实现由“行政权”向“公共权力”的转移，这或许是可以考虑的方案。当然，是否恰当，还可以再讨论。我们面临的任务是在打破“一个旧世界”的同时，还要“善于建设一个新世界”！

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* 清华大学法学院教授，法学博士。在本文的撰写中，洪延青、徐守京、马文正、赵匹灵、孔海见等同学帮助收集大量的资料，在此致谢。本文发表在《浙江学刊》2007年第2期。

[1] 参见，「美莱斯特·萨拉蒙：“非营利部门的兴起”，何增科译，载于何增科主编：《公民社会与第三部门》，社会科学文献出版社2000年版，第243～246页。

[2] Cf. P. P. Craig， Administrative Law， Sweet & Maxwell， 2003， pp.91-122.

[3] 详见，刘宗德：“日本公益法人、特殊法人及独立行政法人制度之分析——兼论日本独立行政法人之现状及困境”，收于《法治??代行政法?W—法治斌教授?念?文集》，元照出版社2004年版，第381～414页。林淑磬：“日本规范非营利组织的法制改革之研究”，载于《东吴政治学报》2004年第19期。

[4] 资料来源于中国民间组织网“统计资料”。.

[19] 参见，姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社1999年版，第110～117页。

[20] 例如，《行政诉讼法》第25条第4款规定：“由法律、法规授权的组织所作的具体行政行为，该组织是被告。由行政机关委托的组织所作的具体行政行为，委托的行政机关是被告。”

[21] 参见，石佑启：《论公共行政与行政法学范式转换》，北京大学出版社2003年版，第168页以下。转引自，应松年主编：《当代中国行政法》，中国方正出版社2005年版，李洪雷撰写的第九章“其他承担行政法任务的主体”，第429～430页。

[22] 参见，应松年主编：《当代中国行政法》，中国方正出版社2005年版，李洪雷撰写的第九章“其他承担行政法任务的主体”，第431页。

[23] 参见，应松年主编：《当代中国行政法》，中国方正出版社2005年版，李洪雷撰写的第九章“其他承担行政法任务的主体”，第431～432页。

[24] Cf. E. S. Savas， Privatization： The Key to Better Government， Chatham， NJ： Chatham House， 1987， p.3. 转引自，「美E. S. 萨瓦斯：《民营化与公私部门的伙伴关系》，周志忍等译，中国人民大学出版社2002年版，第2页。

[25] 参见，江明修、郑胜分：“公私协力关系中非营利组织公共课责与自主性之探讨”，台北2005年8月26日至27日“非营利组织之评估——绩效与责信”国际研讨会论文。

[26] 参见，姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社1999年版，第86页。

[27] Cf. Colin Scott， “The ‘New Public Law’”， Collected in Chris Willett （ed）， Public Sector Reform and the Citizen‘s Charter， Blackstone Press Limited， 1996， pp.43-45.

[28] 参见，高丙中：“社会团体的合法性问题”，载于《中国社会科学》2000年第2期；谢海定：“中国民间组织的合法性困境”，载于《法学研究》2004年第2期。