恢复性司法初探

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【摘要】恢复性司法是一种以恢复性手段实现对犯罪非刑事化处置的方法。恢复性司法作为一种新的刑事司法实践理论，存在着诸多需要解决的问题，包含了诸多积极有益的成份，这不仅是传统刑事司法的补充，也是发展。但恢复性司法实际上只是一种作用十分有限的替代性司法模式，我们既不能过分地夸大其作用，也不能不理智地贬低其积极功能，而应该全面分析，在一定范围内导入恢复性司法，为建设社会主义法治国家构建和谐社会充分发挥其重要作用。

【关键词】司法 社会主义 重要作用

作为一种新的刑事司法实践理论，虽然比较新颖，也存在着诸多需要解决的问题，面临诸多批评和质疑，但在实践中却有着非常丰富的渊源、深厚的心理及一定的制度基础，其与传统刑事司法理论并不存在不可统一的矛盾，它不仅是传统刑事司法理念的补充，也是完善和发展，其本身具有的和谐意义始终推动着我们进一步研究，厘清认识，并不断付诸实践。本文试图通过对恢复性司法的理念、起源和发展以及与我国法律文化的契合冲突入手澄清认识，并在实践意义上提出初步解决办法。

一、恢复性司法简述

（一）恢复性司法的理念和模式

恢复性司法，笔者之所以称之为理念，原因有三：1、到目前为止，并没有得到普遍接受的定义或概念。2、其内涵和外延的界定，适用范围都还处于发展和规范当中。3、在运用中，恢复性司法也较多停留在刑事政策上，体现为一种指导司法实践的理念，而不是具体的司法制度。

结合学界各方对恢复性司法的研究，笔者比较认同这样的观点：“恢复性司法是一种通过恢复性程序实现恢复性结果的犯罪处理方法”。 同时，我更倾向于这样理解恢复性司法所蕴涵的意义：所谓恢复性程序，是指通常在中立者（第三方）的主持下，在被害人和加害人之间建立的一种对话、和解以及解决犯罪所造成的问题的机制。

（二）恢复性司法的兴起与发展

2002年4月，联合国预防犯罪和刑事司法委员会第十一届会议经过磋商通过了《关于在刑事事项中采用恢复性司法方案的基本原则》决议草案。由于联合国的积极推进，恢复性司法更加受到世界各国的普遍关注，并成为司法制度改革的热点和新兴话题。但实质上，主要的原因还是在于恢复性司法本身所具有的强大生命力。

（三）恢复性司法对传统刑事司法理念的补益

在传统司法理念里，无论从形式还是从实质看，对犯罪的界定都始终倾向于国家的惩治性，因为社会危害性是犯罪最本质最基本的特征。在刑事责任的认定上，传统刑事司法对刑事责任的判定实质上是一种法律定义的抽象责任，其意义不能完全涵盖犯罪人所应承担的真正责任，实际上更利于犯罪人对现实责任的逃避。

二、恢复性司法本土化的契合与冲突

对于一种法律资源和模式，要通过学习实现本土化，不仅需要巨大的探索勇气，也不能奉行“中体西用”的陈腐信条，简单地照搬照抄，而必须是对本土资源的融合和对本土对抗的消化。

（一）恢复性司法本土化的契合因素

（1）我国法律文化具有和解传统。在中国历史中，为适应强大的中央集权统治需要，法律文化基本上发展了重刑主义传统。中国传统文化中“明德慎罚”的思想、“和”的理念、“冤家宜解不宜结”的群众观念，为我们实现恢复性司法的本土化提供了丰厚的观念土壤。

（2）我国的刑事实践具有一定的恢复性司法基础。近年来，不少地方针对民间邻里纠纷引发的伤害案件，轻伤案件，未成年人犯罪案件，大学生犯罪案件，根据刑事政策了一些规范性文件，明确了进行刑事和解的程序和做法，并收到了良好的处置效果。

（3）构建和谐社会战略的现实需要。构建和谐社会，就是要减少对抗，形成全面的社会矛盾和纠纷解决机制。传统司法模式在价值追求上，强调国家利益至高，在责任承担上，要求罪刑均衡。恢复性司法通过发挥犯罪人与被害人在解决刑事矛盾中的积极作用，通过对话协商和解处理，达到化解矛盾，解决纠纷，消除影响等更加丰富的效果。

（二）恢复性司法本土化的冲突因素

恢复性司法要实现本土化，也不乏冲突。笔者以为，这种冲突在我国集中表现在两个方面。

（1）犯罪概念冲突。笔者以为，主要由于对犯罪的本质的不同理解（或者说关注），导致保护的取向具有分歧。我国刑法认为，犯罪行为主要是对国家利益和社会秩序的侵害，犯罪之所以要受到惩罚，主要是其具有的社会危害性，犯罪的本质在于社会危害性。

（2）刑罚观念的冲突。传统的刑罚观念，也就是罪刑相适应原则，实际上秉承了报应刑思想，强调刑罚与犯罪行为对等性，注重对犯罪个别预防，突出刑罚痛苦报应性，追求犯罪与刑罚之间对称，以此来达到一种朴素的创设的正义。恢复性司法承认犯罪并要求刑罚这个基本前提与传统刑罚观念并无本质冲突，只是对刑罚的使用进行了理念上的变迁，而非不求刑罚放纵犯罪。

三、对恢复性司法导入的期待

对于恢复性司法的导入，笔者认为不能否定，但也不可有过高的期待。最好的办法是要结合实际具体分析具体运用。面对当前存在的实际问题，笔者认为，主要应解决好两方面的问题。

司法观念的全面化。司法观念是不断发展和进步的，一种刑罚观念，是否应该发展和运用，不是看其与传统有多大冲突，而关键要看其是否适应社会发展和对社会的具有的价值和意义。笔者认为，恢复性司法的理念不失为一种良益补充。完善了这样的司法观念，发展和运用好恢复性司法的理念，为我所用，构建符合中国国情和社会主义法治的司法制度，并不艰难。

（二）司法制度的完善。这里需要说明的是，恢复性司法的价值核心实质上在于理念层次，制度构建只是必要的层次。导入恢复性司法，有人担心其制度和模式与现行司法制度包容与平行问题。如笔者在前文所述，其只能作为补充，也当然包容于现行司法制度。恢复性司法在我国实际上已经得到不完全意义或者说是非理性意义上的应用，取得了应有的社会效果和法律效果，实际上是包容性的最好诠释，也可以普遍接受。现在面临的问题是如何进一步理性规制，笔者以为，在恢复性司法的制度上，关键的问题不是要将其地位提高到如何程度，而是我们如何规范和使用。

参考文献：

[1]王作富主编.刑法[M].中国人民大学出版社，1999.

[2]易延友.刑事诉讼法[M].法律出版社，2003.

[3]马克思，恩格斯.马克思恩格斯全集第2卷[M].人民出版社，1957.