简述网络服务提供者侵权责任认定
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【摘要】随着互联网络的迅速发展，网络侵权每时每刻都在发生，网络服务提供者和网络内容提供者作为网络活动的主要参与人，在侵权责任认定上却很难把握。为梳理网络服务提供者的侵权责任认定这一问题，读了王迁教授的《网络环境中的著作权保护研究》，就其中网络服务提供者侵权责任即网络环境中的间接侵权责任认定进行了研究，拟从侵权责任法和著作权法两个角度来对这一问题进行说明。网络服务提供者的侵权责任认定依旧要根据侵权责任构成四要件进行分析，在加入著作权法特有的免责条款，构成对网络服务提供者完整的侵权责任认定。
【关键词】网络服务提供者；间接侵权；责任认定
中图分类号：D92 文献标识码：A 文章编号：1006-0278（2014）07-111-02
随着科技发展，互联网络的普及，网络环境中侵犯著作权的行为屡见不鲜。网络服务提供者与网络内容提供者是网络环境下的主要参与主体，当发生著作权侵权情况时，对其侵权责任认定是网络环境下需要解决的主要问题。在对网络服务提供者的侵权责任进行认定时，首先要对“直接侵权”与“间接侵权”两个概念进行辨析，其次以侵权责任构成要件来分析网络服务提供者的侵权责任，最后以免责条款进行责任排除。
一、“间接侵权”与“共同侵权”概念辨析
在谈及网络服务提供者的侵权责任时，经常会听到“间接侵权”这一概念，其与“直接侵权”是相对的，二者的划分标准为是否直接侵权犯了著作权人的专有权利。间接侵权是指没有实施受著作权专有权利控制的行为，但故意引诱他人实施“直接侵权”，或者在明知或应知他人即将或正在实施“直接侵权”时为其提供实质性帮助，以及特定情况下“直接侵权”的准备和扩大其侵权后果的行为。间接侵权包括：教唆、引诱或帮助他人侵权，“直接侵权”的预备行为和扩大侵权后果的行为，许可侵权。其实“间接侵权”是英美法系国家的立法概念，大陆法系立法中并没有明确的“间接侵权”规定，只有共同侵权的概念。共同侵权是与单独侵权相对的法律概念，其划分标准是侵权行为主体数量的不同。
在探讨网络服务提供者的侵权责任时，学理上讨论运用“间接侵权”这一概念没有问题，如果在我国当前的立法环境和理论下来探讨这一问题，用“共同侵权”更为确切，符合我国的立法环境和标准。
二、网络服务提供者侵权责任构成要件分析
《侵权责任法》第二章规定了侵权责任的构成要件有四点，即违法行为、损害事实、违法行为与损害事实之间的因果关系和主观过错。分析网络服务提供者的侵权责任，亦要从这四方面入手。损害事实指财产和非财产利益减少和灭失的事实，因果关系就是违法行为与损害结果之间有关系，这二者的判定基本不存在争议，因此我们主要是从违法行为和主观过错这两个构成要件来进行分析和判定。
第一，违法行为，指自然人或者法人违反法律而实施的作为或者不作为，它包含了行为和违法性两个要素。在对网络服务提供者进行侵权责任认定时，其行为要素是“提供行为”，包括了提供内容和提供技术服务两个方面。违法性要素就包括了违反了法定义务，违反了保护他人为目的的法律，故意违背善良风俗致人损害等，。在此需要判断的其行为是否损害了权利人的合法权益。
就提供内容而言，《司法解释》第三条规定“网络用户、网络服务提供者未经许可，通过信息网络提供权利人享有信息网络传播权的作品、表演、录音录像制品，除法律、行政法规另有规定外，人民法院应当认定其构成侵害信息网络传播权行为。”第四条规定“有证据证明网络服务提供者与他人以分工合作等方式共同提供作品、表演、录音录像制品，构成共同侵权行为的，人民法院应当判令其承担连带责任。”就提供技术服务而言，《司法解释》第四条第二款规定“网络服务提供者能够证明其仅提供自动接入、自动传输、信息存储空间、搜索、链接、文件分享技术等网络服务，主张其不构成共同侵权行为的，人民法院应予支持。”第六条规定“原告有初步证据证明网络服务提供者提供了相关作品、表演、录音录像制品，但网络服务提供者能够证明其仅提供网络服务，且无过错的，人民法院不应认为构成侵权。”
由此可见，就网络服务者提供行为而言，要分两方面讨论：网络服务者提供侵权内容则构成直接侵权，要承担相应的侵权责任；网络服务提供者仅提供的是技术服务，则需要根据其是否存在主观过错来具体分析。
第二，主观过错，指当事人明知或者应知自己的行为可能给他人的合法权利带来损害，在主观上对这种损害持放任或者希望的态度。这是民法理论上对主观过错的解释，《司法解释》第八条也规定了主观过错相关内容“人民法院应当根据网络服务提供者的过错，确定其是否承担教唆、帮助侵权责任。网络服务提供者的过错包括对于网络用户侵害信息网络传播权行为的明知或者应知。”可见，确定明知与应知是判断是否构成教唆、帮助侵权责任的重要因素。但实际上我国各项法律关于主观过错的认定标准并不统一：
《侵权责任法》知道法（送审稿）《知道或者应当知道络传播保护条例》不知道也没有合理理由应当知道：明知与应知法解释（2006）《知法解释（2013）》知与应知认定标准不统一，加上法律也没有关于“明知与应知”明确的法律解释，这就给司法实践和司法审判带来困扰。我们可以根据北京市高院的《关于审理涉及网络环境下著作权纠纷案件若干问题的指导意见》中对“知道”与“有理由应当知道”的界定来理解“明知”和“应知”的概念。
明知指有证据证明网络服务提供者明知其服务的网络用户可能利用其网络服务侵害权利人信息网络传播权，仍然积极鼓励网络用户实施侵权行为或者在已经明知网络用户利用其提供网络服务的实施侵害信息网络传播权行为的情况下，仍然为其提供服务而不采取相应的删除、断开链接、屏蔽等措施。在确定明知时，要证明网络服务提供者实际知道侵权行为的存在。有两种方法，一是需要网络服务提供者承认其知晓侵权行为的存在，如负责人以口头或者书面形式表明其知晓。二是利用通知删除规则中的“通知”行为来证明网络服务提供者实际知道侵权行为的存在。在实践中，权利人向网络服务提供者发送符合条例及司法解释规定的通知即可认定网络服务提供者明知其网络用户侵害信息网络传播权。
确定是否应知，有两个层面的判断标准。一般情况下，根据《司法解释》第九条就可判定是否应知。“人民法院应当根据网络用户侵害信息网络传播权的具体事实是否明显，综合考虑以下因素，认定网络服务提供者是否构成应知：1.基于网络服务提供者提供服务的性质、方式及其引发侵权的可能性大小，应当具备的管理信息的能力；2.传播的作品、表演、录音录像制品的类型、知名度及侵权信息的明显程度；3.网络服务提供者是否主动对作品、表演、录音录像制品进行了选择、编辑、修改、推荐等；4.网络服务提供者是否积极采取了预防侵权的合理措施；5.网络服务提供者是否设置便捷程序接收侵权通知并及时对侵权通知作出合理的反应；6.网络服务提供者是否针对同一网络用户的重复侵权行为采取了相应的合理措施；7.其他相关因素。”
若以上情况均不符合，则用“红旗原则”进行判定。红旗原则是避风港原则的例外使用，红旗原则是指当用户上传的特定内容或被链接的特定内容的侵权性质，已经明显到了像一面鲜亮色红旗，而网络服务提供者又能够看到这些内容，则网络服务提供者当然不能采取不闻不问、视而不见的“鸵鸟政策”，放任侵权内容的传播。《司法解释》第十条也有规定：“网络服务提供者在提供网络服务时，对热播影视作品等以设置榜单、目录、索引、描述性段落、内容简介等方式进行推荐，且公众可以在其网页上直接以下载、浏览或者其他方式获得的，人民法院可以认定其应知网络用户侵害信息网络传播权。”十二条“有下列情形之一的，人民法院可以根据案件具体情况，认定提供信息存储空间服务的网络服务提供者应知网络用户侵害信息网络传播权：1.将热播影视作品等置于首页或者其他主要页面等能够为网络服务提供者明显感知的位置的；2.对热播影视作品等的主题、内容主动进行选择、编辑、整理、推荐，或者为其设立专门的排行榜的；3.其他可以明显感知相关作品、表演、录音录像制品为未经许可提供，仍未采取合理措施的情形。”
因此在判定网络服务提供者是否存在主观过错时，就看网络服务提供者对用户的侵权行为是否明知或者应知，明知的判断方法有二个，一是网络服务提供者承认侵权存在，二是通过“通知一删除”规则来确定网络服务提供者明知。应知的判断标准也有两个，一是根据《司法解释》的条款进行判定，二是根据红旗原则进行解读。
三、网络服务提供者的免责条款
避风港原则是网络服务提供者的免责条款，指网络服务提供者实际上不知道有关内容或行为系构成侵权；网络服务提供者未从该网络服务商有权利和义务进行干预的侵权行为中，直接得经济利益；网络服务提供者在接到侵权通知以后，对引导或链接，立即删除或阻止他人访问；在满足上面三种条件的情况下不能追究网络服务提供者的责任。。《信息网络传播权保护条例》第二十至二十三条就是对避风港原则的详细规定。
总之，在判定网络服务提供者的侵权责任时，首先判断其行为是否是提供行为，其次判断其是提供内容还是仅仅提供了技术服务，若其提供内容则构成侵权，若其提供技术服务，还要判断其主观过错是否是明知或者应知。最后再看是否能够适用避风港原则，若符合避风港原则的适用条件则不追究其赔偿责任。