试论正当防卫的必要限度
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摘 要：在正当防卫与非正当防卫区分的界限问题上，法学界对此认识相对比较明朗，争议相对不大，然而在针对正当防卫过程中如何把握防卫的必要限度。正当防卫的必要限度标准是什么，怎样去衡量这个必要限度的度以及怎样才算超过了必要限度、超越了这个必要限度应当承担什么样的法律责任等问题，在法学界尤其在刑法学界存在较大的争议，因此笔者认为防卫人如何掌握正当防卫的必要限度，理所当然是正当防卫体系中的重中之重。对正当防卫的必要限度的研究具有现实和理论上的意义。
关键词：正当防卫；防卫过当；防卫必要限度；逆防卫；无限防卫
中图分类号：D920.4 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2014）10-0124-04
一、正当防卫的概述
1979年《中华人民共和国刑法》第17条第1款规定：“为了使公共利益，本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的正当防卫行为，不负刑事责任”；新刑法典第20条第1款规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任”。从1979年和1997年修正的刑法典这两部新旧刑法典对正当防卫的定义的比较可知：1997年的刑法典比1979年刑法典更趋全面合理、科学，由此对比可知一个行为要成为正当防卫必须满足以下要件：
第一，有实际存在的不法侵害存在，这是正当防卫的前提条件。第二，不法侵害必须正在进行。第三，目的是使国家、公共利益、本人的人身、财产和其他权利免受不法侵害。第四，防卫行为必须针对不法侵害人进行，是正当防卫的对象条件，正当防卫必须对准目标，针对不法侵害者本人。第五，防卫行为没有明显超过必要限度，造成重大损害，是正当防卫的行为和结果限度要件。
笔者认为防卫人的正当防卫行为只有在同时具有上述五个条件时，才能构成真正意义上的正当防卫，否则就会出现防卫过当、防卫不适时、防卫第三人和假想防卫等非正当防卫情形。同时，合法的正当防卫还必须具有目的正当性和行为的防卫性统一、主观上的防卫意图和客观上的防卫行为的统一，这是社会政治评价和法律评价的统一。例如：甲乙两人在空闲时间里，在家中排演一场持刀杀人的场面，甲之弟刚从外面归来，见状以为乙要杀害其兄，顺手将靠在门前的一根大木棍向乙的头顶击去，正中了乙头部造成了脑震荡致死。此案中，甲之弟的行为根本不完全具备上述所说的正当防卫的五个基本要件。属于假想防卫，因为行为人由于主观认识上的错误，误认为有不法侵害的存在，结果造成损害，所以说在此案中甲之弟的行为不属于正当行为，因而正当防卫的必要限度在此案也失去了它存在的基本前提。
二、正当防卫的必要限度的产生、发展
辩证唯物主义认为任何事物都有其产生、发展和消灭的过程。正当防卫的必要限度也不例外。在整个正当防卫的演变中，经历了一个从远古以来的无限防卫权到现在有限防卫的历史过程。笔者认为正当防卫的必要限度产生之所以被提到议事日程主要基于下面几个方面：
（一）权利与义务的统一是对正当防卫必要限度做出的一个重要原则性的法律要求
修正的宪法第33条第4款：“任何公民享有宪法和法律规定的权利，同时必须履行宪法和法律规定的义务。”这一点也要求权利与义务的统一。正所谓没有无义务的权利，也没有无权利的义务，权利与义务往往是一对孪生兄弟，所以公民在依法行使正当防卫权利的同时，也必须履行法律规定的在必要限度内进行防卫的义务。在被防卫人侵害防卫人之前，双方都具有法律上赋予的一切权利和承担法律上规定的一切义务，这些基本的人权不能随意被剥夺，特别是生命权、健康权、自由权与平等权等权利在任何时候都是人权的最基本权利之内涵，所以防卫人在具体的防卫中，也只能采取能够制服不法侵害人的不法侵害强度，以及控制在制止不法侵害人的不法侵害的必要限度范围内。否则就构成了防卫过当。我国刑法中第20条第2款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成了重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”进一步说明防卫人与侵害人的权利与义务要相一致，即防卫人只能行使用来保护被侵害人所侵害权利，另一方面，就对侵权人的人权保障而言。侵权人也是人，虽然防卫人被赋予对侵权人的防卫权利，但是被防卫人并不因此而丧失社会对他的人权的公共保护，也就是侵权人的生命权在防卫的范围内应受到法律保护，防卫人并不能以防卫人系防卫行为而无限打击被防卫人，这一点也进一步说明防卫人行为要与“罪刑相当”的原则精神一致。
（二）从我国正当防卫制度法律价值来看，正当防卫行为也必须控制在必要限度内才能体现当今社会价值取向
法律价值是设置正当防卫制度的一个重要因素，一种制度的设立如果没有任何价值，那么它就失去它存在的理由，正当防卫的法律效益价值就能够使社会以较少的投入获得较多或较大的产出。为了保证防卫人合法的法律行为以较少、较小投入得到更大的产出，而且使得防卫人的防卫行为通过私力救济以达到社会的公正、公平。以弥补国家对违法犯罪进行惩罚的滞后性。这就必须要把防卫人行为控制在必要限度内进行，否则防卫人的防卫行为就失去了它的法律价值了。
三、正当防卫的必要限度的理论探讨
（一）正当防卫的必要限度是什么、怎样确定必要限度
笔者通过对现实司法实践领域中存在三种正当防卫的必要限度的理论研究得知，防卫人要将法律赋予的防卫权运用到恰到好处，必须对正当防卫的必要限度是什么、怎样确定必要限度有一个比较清楚的认识。因为了解前者，我们就可以知道在政治上和法律上赋予我们在哪种情况下、哪种限度范围内运用防卫权；了解后者就能为防卫人提供一个相对来说具有操作性的具体标准。这样防卫人的行为不会超越正当防卫的必要限度范围。也就运用了法律赋予自己的防卫权维护自己的合法利益。正如陈兴良老师所说：“何为正当防卫的必要限度和如何确定正当防卫的必要限度的统一，就是我国刑法中正当防卫的必要限度问题的全部内容。”防卫人对必要限度的把握既要有“主观上”度的把握，也要有“客观上”度的把握。
1.正当防卫的必要限度是指足以有效地制止正进行的不法侵害的必需的限度。辩证唯物主义告诉我们，任何事物都有保持自己质的数量界限，它就是我们所说的“度”，在这个限度以内，该事物保持其质的相对稳定性，量变不会引起质变；而超过了这个界限，量变就引起了质变，使该事物变成了他事物。正当防卫也有其“度”同时也有保持其质的数量界限，也就是说正当防卫中的必要限度中的“度”，既有主观上的“度”又有客观上的“度”，主观方面的“度”：是指防卫人的防卫目的应为合法正当的，即是为了保护刑法典第20条第1款所规定：“为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他财产免受正在进行的不法侵害”的内容。客观方面的“度”：是指正当防卫行为造成的损害是足以制止住不法侵害所必须的程度。笔者认为防卫人在防卫过程中必须谨慎把握主观上“度”与客观上“度”的统一，两个“度”缺少一个，那么就会使整个防卫行为的性质发生改变，可能成为非法侵害，可能出现假想防卫，或出现防卫过当等。苏联刑法学家特拉伊宁认为，正当防卫和防卫过当之间无相似之处，他指出，在防卫过当的场合“既然防卫人的行为超出了正当的条件下所实施的行为，根本不是在正当防卫状态下所实施的行为”。笔者认为他的观点是基本正确可取的。
2.防卫人要做到必要限度的主观方面与客观方面的统一应该坚持几个基本原则：
（1）防卫人在主观上要有保护合法权益的意图，客观上达到制止不法侵害限度；
（2）防卫人必须同一时空内做到主观与客观统一，既不能事先防卫也不能事后防卫。例如：甲乙有仇，一天甲拿着一把斧头气冲冲去砍树，经过乙家大门前，乙以为甲是拿斧头砍自己便顺手拿刀砍了甲致死，这明显是一种事先防卫，应当属于故意杀人。但要强调一点，就是要把正当防卫必要限度置于每一个正当防卫的具体环境中去考察，不能脱离在正当防卫彼时彼地防卫人的主观因素和客观环境。
（二）正当防卫的必要限度的具体标准
了解何为正当防卫的必要限度，那么怎样来确定正当防卫的必要限度的具体操作标准呢？众所周知，防卫人对具体标准有了全面系统的认识后，那么在防卫的过程中防卫人的行为既要做到有利于维护防卫人的合法权益，同时防卫人的防卫行为也可以使侵害人得到应有惩罚。这样能体现我国在刑法中对正当防卫为什么要规定必要限度的法律价值。笔者认为防卫人应从下面几方面把握正当防卫的必要限度：
1.不法侵害的强度。刑法为什么规定防卫人的防卫权，正因为侵害人对防卫人存在不法侵害的行为，防卫人在面临不法侵害的关键时刻，就必须把握侵害人的不法侵害的强度，不法侵害的强度可从侵害人对防卫人所使用手段、工具以及对防卫人打击的部位等各种因素加以综合考虑判断。这种双方强度的比较，更重要是要根据客观事实进行实质的比较，而不是单纯从双方是否使用工具、打击部位或者当时所处的环境等因素做孤立的比较。比如：甲乙两人平时关系一般，一天两人因小事而吵架，甲拿起干活的粗铁棍打了乙的大腿处两棍（不致命），乙也顺手拿了一根粗铁棍打了甲头部两棍造成甲重伤残废。从此案看来两者工具相同，即相互之间的强度相当，但从实质上分析，乙的行为既不是客观需要，也与甲的侵害强度不适应，故其行为属于正当防卫过当。与此同时要考虑社会相当性。防卫限度的理解和把握，与社会相当性密切相关，应从社会相当性的角度出发来把握防卫行为的限度。如果刚好制止住不法侵害并有效地保护合法权益，这样是最好的，不过如果防卫人在紧张，惊恐状态下实施防卫，防卫人往往不可能冷静地判断如何不超过必要限度进行防卫，因此，如果防卫行为不是非常显著地超过了制止不法侵害的需要，防卫行为的性质、手段、强度与不法侵害的性质、手段、强度不是过于悬殊，这样能为社会一般人观念所接受。综上所述，防卫人的防卫强度应当与不法侵害人的强度相当或者略大于不法侵害的强度。
2.不法侵害的缓急。笔者认为不法侵害的缓急是指侵害的紧迫性，它已经形成了对国家、公共利益、本人或他人人身、财产和其他权利的危害。这种缓急程度必须在不法侵害人实施了不法侵害行为时才能充分体现出来，在不法侵害的强度尚是潜在的情况下，就无法确定不法侵害的强度，也就没有确定正当防卫的必要限度的标准。由此可见不法侵害的缓急在为防卫人掌握防卫的必要限度提供一个重要标准，因此在司法实践中应当考虑到不法侵害的缓急，这样才能维护防卫人和被防卫人的合法权益。
3.侵害人所侵害的法益。根据我国刑法第20条第1款之规定侵害人只是侵害法律所保护国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利的法律所保护的权益，所侵害的法益在一定程度上对防卫人的防卫强度有重要参考价值，刑法中第20条第2款，防卫人不能明显超过必要限度也就是指防卫人进行防卫的行为必须控制在保护自己被侵害人所侵害的法益限度范围内。不能为了保护其微不足道的合法权益而将侵害人的生命权、健康权给予剥夺，这样违背法律赋予防卫人的防卫权的初衷。例如为了避免自己100元钱被抢，而将抢劫者的生命剥夺，这样明显超过必要限度。
四、防卫的必要限度在实践中的理解
防卫人拥有法律上赋予的防卫权，在实践防卫过程中如何用得恰到好处，值得进一步商榷，笔者认为可以从下面几个方面进行把握：
（一）在防卫过程使用何种防卫工具以达到控制自己行为在正当防卫的必要限度范围内
防卫人获取防卫工具途径多种多样。有事先准备工具，有从侵害人身上夺取的，也有就地取材防卫工具，甚至所持的工具可能是非法的工具，比如说管制刀具、枪支等。防卫工具的来源不同，伤害力大小不同，往往对防卫人把握必要限度难度就不同，因此，防卫人应当把不法侵害人的侵害的强度、缓急、时间、环境与自己所拥有防卫工具的伤害大小进行全盘考虑来掌握自身防卫的必要限度。
（二）认识防卫的后果对正当防卫的必要限度把握之重要性
在防卫过程中，我们要对正当防卫的后果和防卫过当的后果有一个大概的认识，因为只有这样事先有一个后果的预测，那么在防卫的过程中才能更好掌握自己所要控制的必要限度。正当防卫的后果与防卫过当的后果的比较中可知，正当防卫造成不法侵害人的死伤是要负刑事责任的，防卫人在防卫的过程中存在这种意识，更有利于自己的防卫行为控制在必要限度内，例如：甲为执勤的刑警，身上携带了枪支和网枪，当犯罪分子持刀向他砍来时，该刑警在此时就应当衡量一下是用枪射击还是用网枪去网，以及两种制服方法所带来的法律后果是怎样。
（三）防卫人在防卫中主观心理状态与必要限度的关系
所谓的主观方面的状态就是指防卫人对防卫的过程发生的结果持什么样的态度。如果防卫人对防卫的结果有预见，但出于私仇或者其他原因借此机会采取放任其发展，如甲、乙有私仇，一天两人在拼打中甲拔刀扎进了乙的大腿，乙也随即拔刀刺中甲的胸部，但当时乙由于本身受伤所以刺得较浅，不危及甲的生命，但此时乙突然用力将刀往里刺，刺中要害造成了甲失血过多死亡。此案中乙作为防卫人，其主观上心理状态明知往甲的胸部刺必然会造成更大的伤亡，但其放纵其发生，所以乙当时存在明显故意，正当防卫的行为所允许的过当程度，没有达到刑法规定的处罚程度；而防卫过当的行为所造成的过当程度，则达到了刑法规定的处罚程度。
五、正当防卫的必要限度与特殊防卫（无限防卫）的关系
（一）特殊防卫权（无限防卫）产生的背景
随着社会的发展，犯罪分子的犯罪工具、犯罪手段更为凶残、残暴且越来越严重危及人身安全对社会产生极大的危害性。因此，为了鼓励公民的见义勇为，为了更好保护公民的人身权利，从利于同犯罪行为做斗争出发，新刑法第20条第3款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、、绑架及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的不属于防卫过当，不负刑事责任。”这款规定在一定程度上改变了正当防卫立法的传统格局，加大了对公民正当防卫权利保护的力度，并有效地警戒和震慑了实施严重危及人身安全犯罪的犯罪分子，因此有学者认为它是当代刑事立法史上一种“突破”，是一种“无限防卫”。
（二）无限防卫权在法律层面上的理解
“无限防卫权”一般意义上有两种含义：一是指防卫范围之无限，即人们可以对一切不法侵害行为实施反击；二是指防卫强度之无限，即防卫行为可以对不法侵害人造成任何损害，显然，这种说法不完全正确，它违背了刑法中一个重要原则即“罪刑法定”原则，在司法实践中难免会使防卫人游离于立法原意。使得自己以为拥有生杀予夺的权力，同时放纵了新的犯罪。笔者认为对刑法第20条第3款规定的所谓的“无限防卫”的概念应当做如下几个方面的理解：
1.“无限防卫”范围的有限性，只能对“行凶、杀人、抢劫、、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪进行防卫”。除此之外，不宜做扩张解释。
2.区别暴力犯罪与非暴力犯罪的不同，暴力是指进行有形的物理力的打击或者强制的手段，并能直接造成被侵害人伤亡的物质力量，不宜包括胁迫等其他情形。在司法实践中类似抢劫、的事件时有发生。但又不具有暴力性，如自愿与成年男子进行的，虽然该男子的行为属于罪，但如果允许防卫人借口“无限防卫”而将其杀死，这对犯罪分子来说显然过于苛刻且缺乏人道主义精神。
（三）无限防卫的弊端
刑法典第20条第3款确定一个特殊防卫权即“无限防卫”。一方面给防卫人带来更有利人身、财产或者其他权利的法律保障，同时它也带来了刑法价值层面上的问题，因此，在新的刑法典颁布之后，除了围绕无限防卫条款的用语理解、具体适用等展开应用型研究外，有的学者开始对这一规定的价值得失提出了检讨，一些学者指出这会动摇刑罚相适应的根基，导致国家法律秩序松懈和法律的软弱无能。这些学者的担心虽然有点偏激但不能说其没有道理，在某些方面值得我们重视和深思，笔者认为“无限防卫”在一定程度上会引起国家责任的不恰当转移，从而导致可能破坏法治的危险；其次，在无限防卫过程中有可能形成新的不法，进一步激发严重的暴力犯罪；再次无限防卫在一定程度上也违背了人道主义原则，使刑法开始在一定程度上偏离公正的价值轨道。
综上所述，笔者认为要正确理解好对刑法中第20条第3款的立法原意，同时在司法实践中把握好、运用好这种特殊的防卫权，必须坚持几个基本的原则：
1.适用的有限性原则：无限防卫在一定的程度上赋予防卫人更大的权利，使其更好地保护自己的合法权益，但这种无限防卫制度在适用时须严格其标准，将特殊防卫权的适用限制在尽量少的场合。无限防卫是防卫权的派生性权利，前提是应在具备正当防卫的必要限度的基本要件的基础上才能运用。
2.防卫目的正当性原则：防卫行为具有正当性就必须具有目的正当性与行为防卫性相统一的特征，那么无限防卫权的行使也不例外，防卫目的在无限防卫权的概念中占有主要地位。
3.防卫紧迫性原则：孟德斯鸠曾经对防卫紧迫性有精辟的论述：“在公民和公民之间，自己是不需要攻击的，如果等待法律的救助，就难免丧失生命，他们才可以行使这个带有攻击性的自卫权利”。防卫具有紧迫性，是指暴力犯罪已经严重危及人身安全，某种暴力的存在已经使法律所保护的合法权益，特别是人身权利随时可能遭受不可挽回的损害的状态，则可认为这种暴力犯罪已经严重危及人身安全。
4.防卫相当性原则：在适用无限防卫制度时，司法人员需要考虑个人权利与社会利益的平衡，从而对防卫限度有准确的定位。防卫人所保护的合法权益与所损害的利益不能悬殊过大，必须保持适度的均衡性。在实践中如果不坚持无限防卫权的相当性原则，就会从实质上否定正当防卫的必要限度。不管是从防卫手段、强度还是从防卫的缓急来看，无限防卫仍然是在必要限度以内进行，也就是说：必要限度仍属于无限防卫的题中之义。
众所周知，在我国刑法中直接涉及的有关正当防卫的条款只有第20条，一共才3款。其中涉及正当防卫的必要限度的只有第2款。虽然在法律上规定甚少，但它在理论界、学术界和司法界展开了一系列的讨论。而正当防卫的必要限度又是正当防卫体系的重中之重。在司法实践的众多正当防卫的案件中几乎都存在着对正当防卫的必要限度的争论。所以正当防卫的必要限度可以说是正当防卫体系中一个核心问题。因此，我们对正当防卫的必要限度的研究有重要理论和实践意义，并且要与时俱进地发展它。
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