论不安抗辩权与预期违约规则的立法整合
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摘要:不安抗辩权的精华内含在预期违约制度中,只是英美法不像大陆法那样强调不安抗辩权的突出地位,没有这个形式化的概念而已。不安抗辩权的本质,乃在于赋予当事人对债务人缺乏履行能力的合理主观推测,而这正是与给付拒绝或明示预期违约的根本区别所在。
关键词:预期违约 明示预期违约 默示预期违约 不安抗辩权
中图分类号:D913文献标识码:A文章编号:1005-5312(2009)15-
一、预期违约的概念及其分类辨析
预期违约(anticipatory breach of contract )是指在合同有效成立后履行期到来前,一方当事人肯定地、明确地表示他将不履行合同或一方当事人根据客观事实预见到另一方到期将不履行合同。
英美法上的预期违约制度有两种形态:一是当事人明确地、肯定地并无条件地向相对人表示其将不履行合同义务。这种情形被称为“明示的预期违约”(Repudiation)。①二是当事人虽然没有明确声明其将不履行契约义务,但其行为及客观情况表明了他将不能到期履行义务。在许多情况下,合同一方的行为及履约能力上的明显瑕疵,同样会起到与语言构成的毁约同样的作用。②这种情形被称为“默示的预期违约”(Diminished expectation)。
预期违约源于英国1853年的霍克斯特诉德拉图尔一案。案中被告于4月12日与原告约定,从1852年6月1日起雇佣原告为伴游服务员。但在同年5月11日,被告致函原告表示不再需要他的服务了。原告立刻提讼请求赔偿,法院判决原告胜诉。③主要理由是,一方当事人明确表示将不履行合同,允许受害人缔结其它合同是合理的,如果让他坐等到实际违约的发生必将陷入无人雇佣的困境。这一判决确立了预期违约受害人的诉权。而1894年英国辛格夫人诉辛格案中,被告在婚前向原告许诺,婚后将一栋房屋转归原告所有,但被告又将该房屋卖给他人,使其许诺成为不能。法院认为,尽管不排除被告重新买回该房以履行其许诺的可能性,但原告仍有权解除合同并请求赔偿。
值得注意的是,有学者指出,在英美法系的重要著作或者论文以及法典中,从来没有正式的将预期违约以“明示”和“默示”为标准来进行区分。实际上,在英国法上主要规定了两种情况,即拒绝履行之表示和因债务人自己的行为而发生的履行不能。美国法上的预期违约形态有三种,前两种和英国基本相同,属于传统的预期违约类型,第三种是债权人有合理理由相信债务人将不履行债务,经请求提供充分之履行保障而不提供的,视为构成履行拒绝。因此也有学者直接将英美法系中的预期违约划分为预期拒绝履行和预期不能履行两种形态。这种划分的依据或许在于美国《统一商法典》第2-609条、第2-610条规定的不同。
美国《统一商法典》第2-610条规定,任何一方在合同义务尚未到期的情况下毁弃合同,且造成的损失将严重损害合同对对方的价值,非毁约方除可以等待对方继续履行合同义务或继续履行本方义务外,还可以停止自己对合同的履行。而何谓“在合同义务尚未到期的情况下毁弃合同”,则进一步被《美国合同法重述》第250条加以明确。美国《统一商法典》第2-610条所规定的预期拒绝履行即相当于传统英国法中的拒绝履行之表示和自我导致丧失履行能力,是传统英美法系预期违约的内容。而美国《统一商法典》第2-609条规定当事人有理由怀疑对方不能正常履行时,可中止履行,并以书面形式要求对方提供正常履约保证,对方只有在不超过30天内的合理期限内不提供担保,才构成预期违约,这是美国新发展的预期违约形态。该种违约也即所谓的预期不能履行。
其实,在笔者看来,无论是明示预期违约和默示预期违约的划分,还是预期拒绝履行和预期不能履行的划分,其实质意义均在于区分预期违约人的违约表达状态。明示预期违约和预期拒绝履行意在表达当事人明确地、肯定地并无条件地向相对人表示其将不履行合同义务,该种表示既可以是面向相对人的语言或书面表达,也可以是当事人显而易见的明显故意的逃避义务履行的行为,该行为之蓄意性为相对人所知。表示方式的不同不影响两者内在的同质性――即违约人以外在的表达方式表明自己将确定地不履行合同义务,该项表达为相对方所明确感知。而默示预期违约和预期不能履行,则侧重于相对人对违约人一系列外在行为的主观推测,相对人并不能彻底且无疑地获知对方将确定性地终局违约,而只得通过对方当事人并非显而易见、且不具有明示针对性的默然外在行为表达,来主观感受违约人可能面临的履行状况。因此,明示预期违约和预期拒绝履行,默示预期违约和预期不能履行,在本质上并无区别。与其沿用英美法通用的,易造成我们混淆不明、不知所云的预期拒绝履行-预期不能履行的划分,倒不如完全依照我们汉语习惯,采用简洁明确易区分的明示预期违约默示预期违约的表达方式,明、默两端,一目了然。
可以说不安抗辩权的精华内含在预期违约制度中,只是英美法不像大陆法那样强调不安抗辩权的突出地位,没有这个形式化的概念而已。不安抗辩权的角色由默示预期违约扮演,明、默两端并行不悖,纵使逻辑上略有瑕疵,但在英美法的背景下却如滴水入海,消融于实用主义平台而根本不成其为问题。可以说,两大法系各取所需,互为借鉴,各自构筑起一道亮丽的风景线。
二、我国《合同法》关于此问题之症结所在
我国《合同法》规定的不安抗辩权,是借鉴了英美法默示预期违约规则,对大陆法系的不安抗辩权进行了以下完善:
其一,借鉴英美法系的预期违约制度,不拘泥于财产减少这唯一的条件,扩大了行使不安抗辩权的法定事由,即经营状况严重恶化;转移财产、抽逃资金,以逃避债务;丧失商业信誉;有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。这样,就更符合现实生活的需要。
其二,“当事人没有确切证据中止履行的,应当承担违约责任”的规定,可以防止不安抗辩权的滥用。
其三,突破了大陆法系对不安抗辩权救济方法的约束,不仅可以如大陆法系一般进行中止履行救济,在中止履行后合理期限内未恢复履行能力并且未提供担保的,还可以移植英美法系的预期违约的救济方法――解除合同。有学者认为,这般引进,更能有效地解决纠纷,从而可以实现“不安抗辩权与预期违约规则的一次伟大的整合”。④
笔者对此观点不敢苟同。《合同法》在“合同履行”中规定的不安抗辩权与它在“违约责任”中规定的明示预期违约在适用上极容易产生混乱。根据第 108条的规定,“一方以自己的行为表明不履行义务”应属于明示预期违约的适用范围;而根据第68条的规定,一方“转移财产、抽逃资金以逃避债务”应属于不安抗辩权调整。那么我们是否可以将“一方转移财产、抽逃资金以逃避债务”视为“一方以自己的行为表明不履行义务”呢?如果答案是否定的,连“一方转移财产、抽逃资金债务”这样严重的行为都不足以表明一方将不履行义务,那么到底什么样的行为才能表明一方将不履行义务呢?对此,恐怕我们的立法者们也难以回答;如果答案是肯定的,“一方转移财产,抽逃资金以逃避债务”可以视为“一方以自己的行为表明不履行义务”,那么不安抗辩权和预期违约在适用范围上便发生了重叠,这样当出现“一方转移财产,抽逃资金以逃避债务”的情形时,我们是应适用第68条的不安抗辩权呢,还是应适用第108 条的预期违约呢?这给实践中的法律适用造成了很大的混乱。
逻辑上讲,在先履行义务人中止履行后以先行对待给付或提出充分担保来对抗中止履行权利人,从而恢复合同履行。若后履行义务人未在合理期限内恢复履行能力或提出担保,则先履行义务人获得合同解除权。而《合同法》第94条、第108条规定的救济途径却是直接解除合同,要求预期违约方承担违约责任,不必经过中止履行这一缓冲的阶段。由此造成相同的法定事由存在不同的救济途径。如此无序吸收默示预期违约制度,不仅在逻辑上造成平行混乱,有违民法体系严谨性的宗旨,在实践上竟也无太大助益,形成法条冲突,在大陆法系逻辑和英美法系实用交加下沦为不折不扣的“四不像”。
三、整合不安抗辩权与预期违约制度之立法建议
首先,应明确第94条第2款以及第108条所规定的“一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务”足以表明该方不履行债务的主观意图相当明显,乃是以积极主动的姿态表明其将不履行合同义务,而无论其是否具备客观上履行合同义务的能力。在此,债务人也即预期违约人客观上将确定不履行,而非债权人主观推测。债务人的明确的债务不履行表示使得债权人的等待或要求提供担保等依托于债务人之自觉意识的救济路径失去了意义。如果考虑我国大陆法系的传统,将其确定为给付拒绝之概念或许更合适。即将明示预期违约在法释义学角度解释为给付拒绝,作为债务不履行的一种法定形态,纳入大陆法系债务不履行体系中。
其次,还原不安抗辩权作为抗辩权之法定类型在大陆法体系内的防御性质。不安抗辩权适用于后履行一方在客观上出现财产恶化状况或其他可能严重影响其履行合同义务之能力的客观情形,而这些状况或情形的出现,或是因后履行一方主观逃避债务的意图所导致(如蓄意转移财产、抽逃资金以逃避债务),或是非因上述恶意逃避债务意图而由其他主客观情形(如发生生产经营困难,商业信用严重降低等)而致形成难为对待给付之虞。无论何种原因,终归是由于后履行方未明确向先履行方表示其将确定地不再履行合同义务,因此先履行方只能透过上述外在情形做出一定程度的主观推测,从而成就了其维护自身利益的“自助”举动。一味解除合同意味着合同关系的结束,交易的终结,就后履行方带有主观色彩的推测而言,该救济手段显然过于激烈和武断;而坐以待毙显然亦非后履行方的理性选择,也有违合同的公平原则和交易双方利益的衡平。而不安抗辩权一方面赋予后履行方中止履行之权利,确保其现有利益,静待对方恢复履行能力;另一方面可要求先履行方提供相当担保,提供一个彼此缓冲的余地,合同不能当然解除。待先履行方面拒绝或不能提供相当担保时,则可确定表明其“明确表示不履行合同义务或以自己的行为表示其将不履行合同义务”,给付拒绝规则(亦即明示预期违约规则)便挤身前台,后履行方将有权选择解除合同。
综上分析,不安抗辩权的本质,乃在于赋予当事人对债务人缺乏履行能力的合理主观推测,而这正是与给付拒绝或明示预期违约的根本区别所在。可以说,不安抗辩权与给付拒绝(明示预期违约)规则无论在救济方式还是最终效力上,具有层级效应。
注释:
①杨永清.预期违约规则研究.民商法论丛.北京:法律出版社.1995年版.第351页.
②王军.美国合同法.北京:中国政法大学出版社.1996年版.第376-377页.
③【英】AG•盖斯特.英国合同法与案例.北京:中国大百科全书出版社.1998年版.第488页.
④贺骁.不安抗辩权与预期违约之比较研究.广东青年干部学院学报.2004 (1).