论“零负团费”的法律治理
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[摘要]旅行社“零负团费”的经营方式对旅游者权益及旅游行业的危害十分明显，但现有法律并不能达到治理的目标。“零负团费”现象泛滥的根本原因在于：在旅游购物中受到损害的旅游者往往因并地维权的高成本而放弃追究法律责任，结果纵容了恶意商店的违法行为，并以佣金的形式滋养了“零负团费”的经营活动。通过对旅行社苛以连带责任和协助责任，使其承担与佣金收益相对等的风险与责任，并且在诉讼维权方面实现旅游者本地维权的可能性，以此倒逼旅行社放弃“零负团费”的经营活动，实现旅游市场的健康发展。
[关键词]零负团费；法律治理；旅游购物纠纷；法律责任
[中图分类号]F59
[文献标识码]A
[文章编号]1002-5006(2010)09-0071-06
一、对“零负团费”的剖析
零团费是指地接社不向组团旅行社收取游客在目的地的接待费用，而通过游客在目的地的某些消费来弥补团费并获取利润。零团费在形式上可分为零利润(地接社收取团费但没利润)、狭义的零团费(地接社不收取或收取不足额的团费)、负团费(地接社向组团社支付“团费”)。这是“零负团费”的通常解释。该定义存在的不足在于，它没有直接揭示“零负团费”真实的和全面的内涵，无法满足对“零负团费”现象正确认识和分析的需要。依据这，样的解释，有人可能会认为这是旅行社之间的业务行为，该由市场调节，政府不应干涉。
事实上，我们在使用“零负团费”一词时，所指的不仅仅是组团社与地接社之间团费支付情况这么狭窄，而主要是指一种会对旅游者权益造成严重损害的组团旅游经营行为。在这一层面上，“零负团费”可定义为：旅行社主要通过在旅游者购物和参加自费项目等旅游消费环节向相关旅游企业收取佣金作为其营业利润主要来源的一种组团旅游经营方式。在这种经营方式里，企业的盈利模式已经被扭曲，旅行社不是依赖正常的团费收入获得利润，而是依赖旅游者购物和自费项目为主的消费佣金，进而导致旅行社经营活动的关注点不在于提升旅游服务的品质，而是尽可能增加购物和自费项目环节，以创收更多的佣金。正是这样一种“零负团费”才导致低价竞争和购物纠纷成为我国旅游市场的顽疾。否则低价竞争就不至于直接损害旅游者，旅游购物也不会产生大量的纠纷。也正因此，旅游购物店安排的数量与增减情况成为旅行社、旅游者、旅游行政管理部门、旅游法规等各方面关注的焦点，这在健康的旅游市场里是令人费解的现象。
“零负团费”更深层次的危害是在旅游市场形成了3个层面的“劣币驱逐良币”效应：第一，在组团社之间，对高品质旅游服务的追求不断受低价产品挤压并被驱逐出市场；第二，由于组团社收取的旅游费用低廉，自然愿意选择收取更低团费甚至零、负团费的地接社，因此，在地接社之间，高团费的优质地接服务不断被零、负团费的劣质地接服务所驱逐；第三，高额的佣金收入来自商店高额的利润，因此赚取暴利的假冒伪劣商品或价格畸高商品的商店将更加受旅行社青睐，优质商品、正常利润的购物商店自然容易被旅游购物市场所驱逐。这3个层面形成的合力使整个组团旅游市场陷入难以自拔的泥潭。
虽然旅游行业各个方面包括政府监管部门、旅游企业、旅游行业专家学者甚至大多数旅游者都十分清楚“零负团费”的危害，虽然法律明令禁止“零负团费”的经营行为，虽然国家旅游局和地方各级旅游行政管理部门几乎年年要整治旅游市场，打击“零负团费”，但“零负团费”现象依然我行我素，毫无收敛。这其中原因，一方面在于上述“劣币驱逐良币”形成的市场惯性十分强大；另一方面，更重要的是，我们根本没有找准病根，对症下药。
二、实定法存在的不足
20世纪90年代中后期以来，零团费现象在我国游客较为集中的一些国内和出境旅游目的地相继出现。针对这一新问题，当时的立法者显然认识不够。1999年的《导游人员管理条例》第16条规定，导游人员进行导游活动，不得欺骗、胁迫旅游者消费或者与经营者串通欺骗、胁迫旅游者消费。这一规定是出于旅游者权益的保护，跟“零负团费”的治理有密切关系。但在2001年的《旅行社管理条例》几乎没有涉及这一问题，勉强相关的是其中第22条，对旅行社在行程中擅自增加自费项目的行为做出了禁止。配套的《旅行社管理条例实施细则》第36条对旅行社低于成本价竞销做出了禁止，但这一规定显然不是着眼于“零负团费”的治理和旅游者权益的保护，而是出于维护旅行社行业秩序的需要，是对旅行社之间恶性价格竞争的禁止，属于反不正当竞争性质的条款。
从上述法规内容可以推断，当初的立法者认为旅游者权益受损害的重要原因不在于旅行社的“零负团费”经营方式，而是导游个人执业活动的问题。因此，只需要在《导游人员管理条例》中对导游执业活动做出相应的禁止性规定即可，没有必要在《旅行社管理条例》中对旅行社的经营活动进行规定。显然，这是没有认清旅游者权益不断受到侵害的根本原因，也高估了导游的负面作用。
2009年的《旅行社条例》(以下称《条例》)终于纠正了上述的错误认识。该法规第34条规定，旅行社不得要求导游人员和领队人员接待不支付接待和服务费用或者支付的费用低于接待和服务成本的旅游团队，不得要求导游人员和领队人员承担接待旅游团队的相关费用。第37条规定，旅行社将旅游业务委托给其他旅行社的，应当向接受委托的旅行社支付不低于接待和服务成本的费用；接受委托的旅行社不得接待不支付或者不足额支付接待和服务费用的旅游团队。这两个条文，对组团社和地接社都做了“零负团费”经营行为的禁止规定。
此外，《条例》第27条更多的是从旅游者权益保护的角度、而不是维护旅行社行业秩序需要的角度，对低于成本价招徕旅游者做出了禁止。又在第28条规定了旅游合同应当载明的事项包括“旅行社安排的购物次数、停留时间及购物场所的名称”和“需要旅游者另行付费的游览项目及价格”。
可见，《条例》的制定者已经完全清楚“零负团费”的表现与危害，并试图在3个环节对“零负团费”进行围追堵截。第一个环节是游客的招徕。由于“零负团费”的经营者通常不惜以低于成本的价格来吸引游客，因此，该条例直接禁止了这样的行为。第二个环节是组团社与地接社的业务委托，这是“零负团费”之概念产生的环节。由于地接社不是依赖团费生存，因此，“零负团费”成为可能。条例也禁止了旅行社之间“零负团费”这一业务委托行为。第三个环节是针对旅行社提供的旅游服务。“零负团费”依赖购物和自费项目环节的佣金收入，无节制的佣金收入成了侵害旅游者权益的罪魁祸首。因此，《条例》以旅游合同必要事项载明的形式对购物和自费项目进行了一定的规范。
如此周全的法律规范似乎可以有效治理“零负团费”，但现实令人失望，“零负团费”现象依然到处都是，甚至更为猖獗。究其原因，主要是上述看似 严厉的法律规定其实并不能产生实效，甚至在理论上都不具有产生实效的可能性。
第一，在低于成本价销售的问题上，首先，什么是成本价难以认定。要求旅游行政执法部门对旅游服务的各项成本进行逐一核实，甚至到旅游目的地进行调查取证，几乎是不可能的，而且旅游服务成本因季节等各种因素会不断变化，不可能有一个固定的标准。其次，旅游产品种类不计其数，执法者没有能力主动进行一一核实。最后，即使前两项困难都可以克服，低于成本价销售的现象被成功禁止，也不表示“零负团费”就被治理了，因为低价产品只是它的通常表现，而不是它的前提条件。
基于以上理由，从旅游者权益保护和“零负团费”治理角度禁止低于成本价销售，并无实际意义。而如果认为它是从反不正当竞争角度进行规定，由于《反不正当竞争法》已有一般性规定，此处若非特别强调，并无特殊价值。
第二，在组团社与地接社业务委托方面，首先，执法者几乎不可能知道是否支付了接待费用，以及支付的接待费用是否高于接待服务的成本。如果不是当事人的举报，执法者也不可能知道旅行社是否要求导游和领队接待了这样的团队。其次，如果组团社支付了相当于成本的接待费，就没有违反法律，但地接社的利润却没有着落，它只能通过购物和自费项目的佣金来赚取利润。因此，《条例》这样的规定几乎不可能落实，即使能够落实也无法达成保护旅游者权益的立法目的。
第三，在旅游合同必要事项载明方面，虽然对每一份旅游合同进行事前执法监督是不可能的，但因为遵守该规定并不困难，旅行社通常都会依法记载。即使如此，由于它只是形式上的要求，且与佣金收取没有关系，旅行社以购物和自费项目环节之佣金作为重要利润来源的“零负团费”经营活动实质上并不受影响。购物纠纷也并不会因此有实质上的减少。因此，《条例》的这一规定同样不可能有“零负团费”治理之效果。
综上所述，在“零负团费”治理的问题上，《条例》在立法姿态上具有很大的进步，但在实际效果方面却是原地踏步，与8年前的《旅行社管理条例》并无差异。由此，不难理解旅行社“零负团费”的经营方式为何始终不见收敛。
三、三角法律关系中的困境
《条例》虽有严厉的治理态度，却没能制定行之有效的法律条文，其原因在于没有去诊断“零负团费”的病根，对症下药，而只是头痛医头，脚痛医脚，对着“零负团费”的影子大刀阔斧猛砍了一番，看似十分卖力，却难有实际收效。那么“零负团费”的病根到底在哪里?
“零负团费”的动力来自可观的佣金收入，正是这佣金收入促使组团社不惜低于成本价招徕旅游者，促使地接社不惜收取零、负团费提供接待服务，也正是对佣金收入的追求导致有关旅游购物纠纷有增无减。想必《条例》的制定者也完全看到了这一点，但《条例》为何没有依其一贯的逻辑直接禁止旅行社收取佣金呢?或许是因为考虑到现实阻力太大，或许是这样的禁令难以实际落实，但更合理的原因可能在于旅行社毕竟为商店和自费项目经营者提供了事实上的利益，相关企业为此支付佣金作为报酬也是合情合理的。既然如此，若法律一律禁止不但违背市场经济规律、破坏法律的权威性，还可能引起更多的问题。
从另一个角度，佣金虽然具有现实基础，《条例》也没有禁止收取佣金，但这并不意味着收取佣金没有法律问题。这里的重点是要认清佣金所产生的法律关系环境，并对其中的法律关系进行分析梳理。如果把组团社与地接社之间的委托关系作为旅行社内部法律关系，那么我们只需要分析旅行社、购物商店(自费项目经营者与购物商店类似，因此这里仅以购物商店为例进行讨论)、旅游者三者之间的法律关系即可。
三者之间，其中旅游者与旅行社之间是旅游合同关系，旅行社与购物商店之间是佣金合同关系，旅游者与购物商店之间是买卖合同关系。以下对3种关系进行说明：
第一，按照旅游合同的约定，旅行社有义务带领旅游者到约定的购物商店购物，该购物商店应当符合法律要求。在这一合同关系中，旅行社应当是服务于旅游者的。
第二，旅行社与购物商店之间是佣金合同关系。按照该合同旅行社将为购物商店招徕顾客，进一步促成实际购物，即订立买卖合同，据此旅行社得为购物商店的利益服务。
这里的佣金合同属于非标准的居间合同。依据《合同法》第424条规定，居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。旅行社正是向商场提供了订立合同的媒介服务。但是佣金合同与标准的居间合同存在两处差异：①在标准居间合同里，居间人促成合同订立的，委托人才支付报酬。而在佣金合同的履行中，不少购物商店只要旅行社带领旅游者光顾，提供订约机会，商店即按人头支付一定费用，且不论买卖合同是否最终订立。②旅行社履行该佣金合同义务，即向商店提供订约机会的义务，同时也属于旅游合同约定的义务。旅行社的一个义务履行行为是针对两个合同关系里的两个合同权利人，换言之，旅行社享有两个权利，即旅游团费收入的权利和佣金收入的权利，却只需要一个义务履行行为。从中可见其权利与义务、收益与风险存在不对等性。这与一般居间合同显然是不同的。
第三，基于上述两点，旅行社既应当为游客服务，又应当为购物商店服务，同一个义务行为指向两个权利人。而旅游者与购物商店之间因为是买卖合同关系，天然地存在利益冲突。这类似于民事法律中滥用权的“双方”，人同时买卖双方，同时为双方利益服务。其结果是该人无法顾及双方的利益，结果几乎必然损害其中一方的利益，正因此，双方是法律禁止的。而此处与双方不同的是，在双方的情形中，人可能牺牲双方中的任何一方利益，但旅行社出于实际情况的考虑，通常只会牺牲旅游者的利益。这一方面是因为在“零负团费”中，佣金才是旅行社重要的利润来源，即使团费也是利润来源，但由于该部分利润已经实际取得而无需担心；另一方面，旅游者作为一方与购物商店和旅行社之间存在严重的信息不对称问题，即使旅行社要倾向保护旅游者利益，也不会导致购物商店利益受损。最终结论为：在此三角关系中，旅游者利益被损害实乃必然。
基于上述结论，旅行社收取佣金会损害旅游者利益，法律应不允许。这就与前文所述之佣金收取具有现实合理性相冲突。然而法律毕竟不能背离现实，否则这样的法律也一定不能产生实效。佣金的现实合理性应当首先被尊重和肯定。但收取佣金违背法理的问题又当如何解决?这正是该三角法律关系之困境所在。“零负团费”治理的契机可能也正隐含于这一困境的解决之中。
四、“零负团费”治理的立法建议
三角法律关系之困境的实质在于一方面佣金应当被允许，另一方面不受控制的佣金收取会损害旅游者利益。其解决思路可有两个方面：
第一，通过正面立法将佣金的数额控制在合理限度内。所谓合理限度是指旅行社将不能依赖这样 的佣金收人生存，转而重视团费利润。进一步产生的效果是旅行社把经营的关注点转移到通过提供高品质旅游服务创造足够的团费利润。虽然这个合理限度，在理论上是存在的，但法律不可能计算并制定出这样的佣金标准。即使法律能够作出这样的规定，也不可能进行有效监管。因此，该思路在立法上不具有可行性。
第二，通过严格的法律责任后果倒逼相关旅游企业主动将佣金控制在合理限度内。在旅游购物中如果合法利益受到侵害，旅游者可以比较容易地维护自己的权益，旅行社和购物商店也几乎不可避免地承担相应的法律责任。这一严格且几乎必然的法律后果将迫使相关旅游企业规范经营，不合理的佣金就失去了现实条件，“零负团费”也将可以得到有效治理。
当前的现实问题也恰恰出在这里。依据合同相对性原理，买卖合同中受到损害的旅游者只能向购物商店维权，作为第三人的旅行社并非法律责任主体。由于旅游活动具有异地性特征，旅游者通常不会为此去旅游目的地要求商店承担责任。其结果是，在旅游购物纠纷中，一方面，旅游者维权十分困难；另一方面，损害旅游者权益的购物商店和旅行社通常无需为其违法行为承担法律责任。这正是“零负团费”泛滥的要害所在。据此，“零负团费”治理的关键在于确保受损害的旅游者及时得到法律救济，相关旅游企业无法逃避法律责任。
基于收益与风险相当，权利与义务相当的原则，在肯定旅行社收取佣金合法的前提下，应当同时要求旅行社承担必要的与佣金权利相对应的法律责任。据此，法律可做如下规定：依据购物安排类型的不同把购物商店分为旅游合同约定的购物商店、旅行社在行程中擅自增加的购物商店、旅游者自行选择的购物商店，并针对不同情况下的购物纠纷要求旅行社承担不同的法律责任。
首先，跟旅游合同约定的购物商店发生购物纠纷，如果属于购物欺诈，比如出现假冒伪劣商品，则旅行社与商店承担连带责任，且依据消费者权益保护法承担退一赔一的法律责任，同时旅行社享有对商店的追偿权；如不属于购物欺诈，比如商品价格畸高以致显失公平，则旅行社承担协助减价或退货的责任。苛旅行社以如此法律责任之法律理由如下：
第一，消费欺诈情况下的连带责任。要求旅行社承担如此严格责任的理由有以下3个方面：①旅行社作为行业专家，应该清楚商店的真实情况，因此，旅行社有能力避免选择恶意欺诈旅游者的购物商店；②旅行社作为旅游服务提供人，应当为旅游者利益服务，因此，旅行社有义务避免选择恶意欺诈旅游者的购物商店；③由于买卖合同的订立由旅行社促成，旅行社从中收取佣金，为了获取更多佣金，旅行社通常会鼓励旅游者购买更多的商品，而在假冒伪劣商品的情况下，商店赚取非法暴利，旅行社也相应得到更多的收益。基于以上3点，当旅游者遇到消费欺诈，买到假冒伪劣商品时，商店无疑可认定为是故意的。而旅行社作为知情者，更作为旅游服务提供者，非但没有维护旅游者利益，还促使买卖合同的订立，并与购物商店分享非法利益，因此可以认定对该消费欺诈存在共同故意。正因为这样的共同故意，要求旅行社与商店承担连带责任，既符合连带责任的法律原理，也符合社会情理。
第二，消费纠纷中的协助责任。买卖合同订立后一般不能撤销，但出现价格畸高等显失公平的情况时，依据《合同法》的相关规定，该合同属可变更、可撤销合同。由于以下5点理由，苛旅行社以协助责任应合于法理、情理：①旅行社作为行业专家，应该清楚商店的真实情况，因此，旅行社有能力避免选择价格畸高损害旅游者利益的商店；②旅行社作为旅游服务提供人，应当为旅游者利益服务，因此，旅行社有义务避免选择价格畸高损害旅游者利益的商店；③由于该合同的订立是由旅行社促成，且对于该合同的订立，旅行社获得了佣金收益，因此，对于显失公平的情况，旅行社须承担一定责任；④旅行社与商店通常是长期合作关系，这一事实情况也便于旅行社履行协助义务；⑤实践中，当旅游者因购物纠纷要求退货时，旅行社往往在事实上承担了退货维权的协助义务。
其次，跟旅行社在行程中擅自增加的购物商店发生购物纠纷，购物纠纷无论属于消费欺诈还是显失公平的情况，旅行社与商店都应承担连带责任，旅行社享有对商店的追偿权。
擅自增加购物商店的行为既违反了旅游合同的约定，也违反了《旅行社条例》第33条的规定。此时如发生购物纠纷，无论是假冒伪劣商品的消费欺诈，还是合同内容因显失公平导致合同之效力为可变更可撤销的情况，都肇因于违约与违法的双重恶意，出于对这种故意与恶意的惩罚，不加区分地要求旅行社一律承担连带责任，应不违背法理与情理。
最后，跟旅游者自行选择的购物商店发生购物纠纷，旅行社不承担责任，旅游者需自行向商店维权。因为旅游者自行选择或自行要求的购物商店不是旅行社安排的，旅行社不存在谨慎选择和管理的义务，从而不存在法律责任。
上文主要以旅游购物纠纷为例进行讨论，因自费项目产生的纠纷，其情况在法理上也是相同的，因此，综上“零负团费”治理的法律思路，现设计如下条款作为立法建议：
第一条
团队旅游者经旅行社推荐、介绍参加购物、另行付费旅游项目的，旅行社可依法向购物商店、另行付费旅游项目经营者收取佣金。
第二条旅行社推荐、介绍的经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，适用《消费者权益保护法》的相关规定，旅行社承担连带责任。
第三条旅行社推荐、介绍的经营者提供商品或者服务的价格超出当时市场正常价格致显失公平的，旅游者可以要求变更价格或退还商品，旅行社应当协助旅游者实现价格变更或退货的请求。
第四条旅行社擅自安排的经营者提供的商品或者服务存在前两款情形的，旅行社与该经营者承担连带责任。
五、建议条款的预期效果
首先是如下3方面的具体效果：
第一，旅行社方面。旅游购物纠纷进入法院诉讼程序后，旅行社将因为连带责任或协助责任而直接成为被告。如果败诉，旅行社不但损失因诉讼事务而产生的费用，还将退还已经收取的佣金，另外还会因为安排旅游者到恶意商店购物而付出商誉损失的代价。最终旅行社将主动拒绝恶意购物商店，类似的商店也将难以生存。
第二，购物商店方面。一旦发生旅游购物纠纷的诉讼，商店将会收到异地法院的传票，不得不作为共同被告，或者诉讼第三人到旅行社住所地参加诉讼。如果法院认定构成消费欺诈或显失公平，商店不但要承担相应责任，还将损失商誉及异地应诉的成本。此外，其行为因拖累合作的旅行社，而可能被旅行社抛弃，因此，恶意购物商店将没有生存空间。
第三，旅游者方面。旅游者可以直接要求旅行社承担连带责任或协助责任，免去了原先异地维权的高额成本。如果协商不成，旅游者可直接以旅行社为被告，以购物商店为共同被告或诉讼第三人，到旅行社住所地法院。这一点是该制度安排中最重要的。在民事实体权利义务上，旅行社虽然承担