浅议建筑工程中的垫资行为

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摘要：《中华人民共和国合同法》第269条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。”所以按照合同法的立法本意，发包方的义务是负责项目的开发、资金的支持、材料的提供等。但是建筑市场上的不规范行为和建筑市场供过于求的局面，造成带资承包、垫资工程成为较为普遍的现象。随着国内外建筑市场竞争的加剧，带资承包已成为建筑企业能否取得项目的关键。所以我们有必要正视建筑企业在建设工程中的垫资现象，并且从不同角度提出防范垫资风险的策略。

关键字：建筑工程；垫资；风险与防范

Abstract: "The people's Republic of China Contract Law” the 269th stipulation: "the construction contract is the contractor for construction, the developer pays the price of the contract. " Therefore, in accordance with the law of contract legislation original intention, the employer’s obligation is responsible for project development, financial support, material supply. With the domestic construction market competition intensifies, belt endowment contracts to already became the key of construction enterprises can obtain project. So we need to face up to the construction enterprises in the construction project of mat endowment phenomenon from different angles, and put forward the preventive underwritten risk strategy.

Key words: construction project; fund; risk and Prevention

中图分类号：C42文献标识码：A

一、垫资的法律风险

所谓垫资的法律风险是指实践中的垫资行为是否会被法律所禁止。根据1996年建设部等有关部委发出的《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》，严格禁止建筑企业在施工过程中为发包方垫资。围绕建设部等部委的《通知》，很多业内人士和法律专家、学者提出了质疑，因为从法律的基本理论上看，建筑工程中施工单位垫资的行为，并没有违反任何当时有效的法律法规；而且根据最高人民法院针对该《通知》的答复，建设部等部委的《通知》不属于法律法规，人民法院在审判活动中不能依照该通知做出“垫资无效”的判决。所以该通知给实践中垫资行为带来的法律风险，在司法实践中已经解决了。

另外最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第六条规定：“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。”在该最新的司法解释中，最高人民法院明确承认了现实中广泛存在的承包方垫资行为，并且对于人民法院在审理建筑企业在建设工程中垫资的案件，做出了较为具体的规定。

总结上述国家对于建设工程中承包方垫资的态度，其实是有一个潜在的基本理论和发展脉络的。笔者认为最基本的理论还是《合同法》的关于“契约自由”的规定，也即是国家对于普通的民事行为，主张由当事人对自己的行为具体规定，并且按照“意思自治”的原则，当事人要对自己的决定和行为承担相应的后果和责任。

根据不同的历史环境和条件，国家还可能会通过不同的形式，对于实践中比较过分的垫资行为加以规制。但是现在可以肯定地说，建设工程中施工企业的垫资行为的法律风险已经不存在了。

二、垫资的实际运作风险与防范

虽然建设工程中施工企业的垫资行为的法律风险已经解决了，但是在实践中，各家企业的具体垫资行为是各不相同的。

1、“硬垫”属于违法行为及其防范

所谓硬垫行为是指施工企业通过企业间资金借贷的方式，直接把资金借给发包方，这其实是一种企业间的资金拆借行为。最高人民法院对于企业间资金借贷的态度是绝对否定的，企业借贷行为是违反国家金融法规的，即使借贷双方签订了资金借贷合同，也是不受法律的保护的。相反，这种借贷行为产生的利息会被依法没收，并且对于借贷双方还要从企业行政管理体系进行处罚。

对于建筑企业把资金直接交给发包方的行为，笔者建议可以采取“迂回”的方式，比如“建设保证金”或是“项目投标保证金”等形式，这些形式的资金转移是受国家法律保护的，而且相关法律法规并没有对于这些保证金数量的上限作出明确的规定，所以就给建筑企业转移资金提供了一定的空间。

但是在实际操作中，切忌违反以合法形式掩盖非法目的，所以必须要首先存在真实的建设合同或者是建设项目的招投标，否则就成了不存在真实的法律基础事实，双方直接是为了转移资金的行为了。

2、“软垫”的风险及防范

所谓软垫就是指采取不直接违反法律的方式，最终可以达到施工企业垫资的目的，主要的方式包括：建筑工程施工招投标的保证金、建筑合同的保证金等，这些垫资方式的总体特征就是，在不直接违反企业之间借贷的法律法规的前提下，确实达到了施工单位垫资施工的目的。

采取软垫的方式对于发包方是没有太大风险的，但是对于承包方却存在着多重风险，因为这种垫资施工的行为，最本质的法律关系就是资金的现实转移，在实践操作中，资金一旦从己方转移出去后，其面临的回收风险是非常大的，这要考虑对方的偿还能力、金融环境的波动、国家政策的变动等因素。

首先在发包方与承包方签订的建筑施工合同中，因为发包方占据着优势地位，所以承包方往往会放弃一些应得的权利，以换来在承包竞争中的优势。按照《合同法》和其他相关法律法规，施工单位如果因为发包方拖欠施工款，则可以按照法律法规的规定，行使对发包方财产权利的优先受偿权，因此有的发包方就会要求前来承包的企业，在签订建筑施工合同时明确放弃承包方的优先权，笔者建议承包方切不可采纳这种“霸王”条款，因为这就会使承包方的权利失去最有效的维护途径。

其次有的发包方与承包方在签订建筑施工合同时，会采取签订两份合同的方式，其中一份完全符合国家法律法规的规定，但是在另外的一份合同中，发包方就会要求施工单位放弃一部分应得的权利，或是另外的一些违反法律法规的事项。有的承包单位可能只看到前面那份“阳合同”，认为自己的行为和权利是受到法律保护的，殊不知在“阴合同”中，承包方的权利已经被剥夺了，而且还有可能会触及法律法规的禁止性的规定，所以施工单位不应采取这种“阴阳合同”的方式，应当把所有问题在同样合法有效的合同中，做出统一规定。

再次承包方的权利维护主要是后置的，一般情况下，承包方往往会在施工过程中或施工完毕后，才发现发包方拖欠自己的工程款已经难以有效偿还了。这种情况下，按照《民事诉讼法》的相关规定，施工单位在民事诉讼胜诉后，可以要求法院强制执行对方的财产，还有自己承建的建筑工程项目。但是按照《拍卖法》和相关法律法规的规定，有些种类的标的物是不可以拍卖的，如国家财产、军事设施等，如果施工单位在最初考察发包方的还款资质时，把这些财产纳入将来可供拍卖的范围内，那就会使施工单位的求偿权落空，从而失去权力救济的有效途径。

三、施工企业垫资风险的防范策略

1、要对建设单位资信特别是首度合作的建设单位进行严格的资信调查，包括开发项目的真实性和建设单位的注册情况、项目资金的来源以及到位情况、既往经营业绩、履约能力以及社会信誉等各方面情况的调查。

2、争取在合同条款中约定建设单位工程款支付保证，这个条款虽然在目前条件下还比较难以争取，但是并非不可能，而一但争取到该条款对施工企业垫资款的回收是极其有利的。

3、施工企业必须要加强合同控制和签证管理工作。从合同的层面上把自己的权利规定充分，并且通过鉴证合同，保证合同的法律效力。

4、按照国际惯例深化中间结算，不放松竣工结算。建筑产品的结算周期很长，造价的争议常导致拖欠款债权不落实，使施工企业诉讼无据。

参考文献：

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