简论海外并购若干重大法律风险的识别与防控

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[摘要]国内企业从事海外并购，法律风险成为决定其成败的重要因素。对此类重大的法律风险进行分析并加以防控对指导国内企业进行海外并购有着重要的意义。

本文以重大法律风险的识别与防控为研究对象，通过对重大法律风险的分析和关键的防控手段的阐述，希望并购企业在并购方式、法律识别、国家保护措施以及劳工和环保方面对海外并购有一个系统而且全面的认识，从而为中国企业，特别是“国字号”企业实施“走出去”战略贡献绵薄之力。

[关键词]海外并购；法律风险；识别；防控

一、海外并购重大法律风险识别与防控的背景

随着中国经济的迅速发展，以及国际化的不断加深，越来越多的有实力的中国企业走上了海外并购的道路。海外并购不仅可以使国内企业更有效地参与国际分工，也可以推进技术进步和产业升级。特别是近几年，受到发达国家经济不景气和人民币升值的影响，中国企业来似乎正处于低成本“走出去”的有利时间点。海外并购，特别是向发达国家资本输出已经成为越来越多有实力的中国企业的选择。

但海外并购同样也面临着诸多的风险，特别是完全陌生的法律人文环境，给诸多的中方企业带来了许多未知的风险及障碍。如何有效地识别对外并购中的风险并加以控制，已经成为众多中方企业的重要课题。

二、海外并购重大法律风险的特点

海外并购重大法律风险是指并购企业在进行海外并购时，发生频率较高而且极易导致并购失败的较为重大的风险，例如反垄断风险、环境风险、税收风险等。其特点主要表现为：

1、风险的高发性。所谓的高发性是指任何一个并购企业都必须面临的，比如反垄断风险，现在世界上绝大多数国家，特别是法律体系比较健全的国家，都存在反垄断法，任何一宗并购，都必须经过相关反垄断部门的审查，所以能否通过相应的反垄断审查以及获得相应反垄断许可这将是决定并购能否成功的必须且非常关键的因素。

2、风险的高危性。高危性指的是这些重大风险中的任何一个风险都有可能导致并购的失败或者导致在以后的经营管理活动中存在重大风险。并购过程中的环境风险、劳工风险、税收风险等任何一个风险足以使并购失败，或者给未来的经营活动带来重大困难。

3、风险的持续性。持续性顾名思义这些风险所造成的影响持续不断，不仅仅导致并购失败，也可能会给未来的生产经营带来巨大的风险。例如环境风险，在并购过程中如果对环境风险评估不够充分的话，极有可能在未来的生产经营过程中给公司带来诸多的处罚和诉讼。

三、海外并购重大法律风险的识别与控制

（一）并购方式的选择

并购方式的选择对于法律风险的控制是至关重要的。一般来说，并购方式主要分为两种，股权并购和资产并购。两种并购方式在内涵和外延上有诸多的区别，也导致了两种并购方式在法律风险上有着较大的差异。

股权并购是指单纯购买目标企业的股权，并不对目标的生产经营进行过多干涉。股权并购风险较小，且并购的对象多为具备一定盈利能力的成熟企业，国此比较适合那些刚刚实行“走出去”的企业，因为这些企业对海外并购的风险识别不是很充分，自己也往往没有清晰而又长远的国际拓展规划。

资产并购是指通过购买目标公司资产，另行成立新公司。资产并购一般并购程序较为繁琐，而且并购后的全面整合难度也较大，一般比较适合那些想要引进国外的先进技术的企业或者资源型企业。该类型企业海外拓展的目标明确，并且对购买的资产所存在的潜在风险有着充分的认识，故采用资产并购的方式较为合适。

（二）对不同国家法律的识别

一般来说，对外国法律的识别包括三个方面：法律体系、法律条文以及法律环境。在并购开始之前对各国的法律进行充分的识别，不仅可以有效降低并购风险，而且可以做到有的放矢，提高并购的效率。

对法律体系的识别是法律识别的前提与基础，主要表现为对大陆法系与普通法系、固有法与继受法等的识别。通常来讲，同一类型的法律体系都呈现相同或相似的特点，通过对法律体系的识别能够让并购企业更加系统地识别目标国法律，从而有效控制法律风险。例如，某公司在英国并购期间发现目标公司存在大约为2亿英镑的养老金风险，在其它国家这绝对是一个无法控制的风险，但是在英国的法律体系下，养老金法律为适用性法律而非强制性法律，这就给了并购企业相当大的自主空间，最后，通过与劳工组织、养老基金等协商，该企业顺利解决该风险，最终完成了并购。

对法律内容的识别是法律识别的核心，主要表现在对法律部门以及法律规则的识别，关注的重点通常是民法典、商法典、反垄断法、税法、劳动法等法律部门。通过对法律内容的识别，并购企业不仅可以有效地控制法律风险，还可以为并购活动提供更加系统、更加可靠的法律视角，从而为并购企业打下牢固的法律基础。

对法律环境的识别是法律识别的重要内容。法律环境通常是指法律意识形态及其与之相适应的法律规范、法律制度、法律组织机构、法律设施所形成的有机整体。法律环境在很大程度上决定了并购的法律风险，也直接决定着并购的成功与否。比如，在欧美国家，法律一般具有连续性且较公开，通过对法律的识别基本可以预知在并购过程中可能存在的法律风险，而在法律体系不太健全的国家，这种识别的难度就非常大，而且结果也往往不可靠，给并购带来了非常大的风险。

（三）对国家保护措施的识别与控制

国家保护措施一般包括国家安全措施和反垄断措施两类。

国家安全措施指国家为了保护国家安全，对某些领域或者某些企业的并购加以限制或者予以禁止的措施。例如，美国就存在海外并购的安全审查制度，其是以FINSA及其实施条例为核心，以《埃克森-弗罗里奥修正案》的审核程序为框架，实体法和程序法合二为一的法律制度，该制度意在通过对并购交易的控制从而保障国家安全，2008年，华为在收购美国3COM公司时，就因国家安全问题而被迫中止。中国企业，尤其是“国字号”企业，其在权属上、与政府的关系上都容易引起其它国家的特别关注，从而大大增加国家安全的审查风险。这就要求并购企业在并购之前充分识别相应风传，从而避免在并购过程中因国家安全因素致使并购抢购。

反垄断措施是指国家为了保护自由竞争，而采取限制企业集中的保护措施。一般来说，反垄断风险的控制先要做好反垄断相关法律的识别，在充分识别的基础上，再采取相应的应对措施。比如，在澳大利亚，各国国有投资企业均被视做“外国政府投资者”，这些外国政府投资者在澳大利亚进行投资并购均应该通过FIRB（澳大利亚投资审查委员会）的许可。若我国国有企业对该部分风险识别不充分，很可能导致在并购开始后难以获得相应许可，进而导致并购交易失败。再如，反垄断许可的获得一般还包括被并购企业子公司、分公司所在地和产品销售地许可的获得，若对该类风险识别不充分，极有可能导致在并购结束后无法在子公司、分公司所在地以及商品销售地开展有效的生产经营活动，从而给并购企业带来巨大的经营风险。

（四）高度重视环境风险与劳工风险

中国企业进行海外并购，特别“国字号”企业进行海外并购，主要是为了获取海外先进的技术和先进的管理经验，同时利用海内外两种资源、两个市场。但是大部分并购企业并没有系统性、全局性的海外并购规划，其结果就是并购企业在并购中甚至并购后片面追求利益最大化，而忽视了劳工及环境方面的要求，从而为遭遇劳工和环境法律风险埋下了隐患。

劳工和环境风险的成因主要有法律法规识别不充分、劳工合同及环保意识淡薄、低估工会等社会组织的力量等。要从根本上防范劳工及环境风险，并购企业需要从以下几个方面入手：

1、并购企业应当制定清晰而且长远的海外并购规划，增强劳工及环境风险防范意识。其实在尽职调查阶段劳工及环境风险都能够得到识别，但是真正要控制此类风险则需要并购企业有更长远的规划和强烈的防范意识。并购企业只有建立起了有效的劳工和环境保护的体系，才能真正将公司的发展与劳工、环保问题相结合，才能真正控制相关的风险。

2、严格遵守目标公司所在国劳工及环保方面的法律法规。并购企业在并购开始之前要充分做好相关法律法规的识别和分析工作，充分预估相关风险，特别是一些强制性法律规定。以德国为例，德国法律对员工裁员、减薪方面有着严格的规定，其违约的惩罚措施也较国内严厉的多，此类风险都应当引起国内企业的高度重视，以便提前做好可行性论证。

3、正确认识特定的社会团体，充分发挥其积极作用。以劳工风险为例，国外的工会组织，特别是发达国家的工作组织都有着悠久的历史和强大的影响力，并购企业要善于利用工会组织的影响力，使其成为劳资关系的剂，实现劳资双方的利益最大化。

四、结论

总之，对于想要“走出去”的中国企业来说，在开展海外并购前，必须确立明晰的并购战略，并且建立起系统且全面风险评估体系，对自身和目标企业进行全面的调查评估，选择适当的并购方式，进行充分的法律识别，并且重视反垄断、劳工和环境方面的风险，从根源上采取防范措施应对各种法律风险。