论证“公开盗窃说”存在之必要

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【摘要】随着社会经济的发展，有些盗窃行为不再局限于秘密窃取，而是以公开盗窃的形式进行。近年来，有不少学者主张公开以平和方式取走他人财物的行为成立盗窃罪。因此当前刑法理论有了“秘密窃取说”和“公开盗窃说”之争。本文认为按照现行通说有些时候难以精确区分盗窃罪和抢夺罪，所以承认公开盗窃有其必要性。

【关键词】盗窃罪 公开盗窃 秘密窃取 抢夺罪

随着社会经济的发展，有些盗窃行为不再局限于秘密窃取，而是以公开盗窃的形式进行。然而目前我国刑法学理论界仍然把盗窃罪的客观方面限制在“秘密窃取”上。按照通说有些时候难以精确区分盗窃罪与抢夺罪，这在司法实践中出现了许多问题。因此，有些学者针对这一通说提出了反对意见，认为盗窃可以采用公开的方式进行。例如，有学者认为，盗窃罪的本质特征在于行为人以平和的方式取走被害人的财物。该学者还在此基础上重新划分了盗窃罪与抢夺罪的适用范围：盗窃罪是违背被害人的意志将其占有的财物转归自己占有；抢夺罪则是对物使用暴力取走被害人紧密占有的财物，且行为具有致被害人伤亡的可能性。目前，这一学说已得到一些学者的赞同。

一、盗窃罪的通说与抢夺罪的区分

从国际刑法理论的发展来看，由于各国的法律历史、文化与社会价值的不同，依据是否认为盗窃客观方面包括“公开盗窃”，可以分为“秘密窃取说”和“公开盗窃说”两种观点。“公开盗窃说”认为盗窃罪的本质特征不是秘密窃取，而是未经所有人的同意而使用非暴力的方式获得了财物。“秘密窃取说”则认为盗窃行为必须是秘密的、不公开的，盗窃罪的最本质特征就是秘密窃取，公开盗窃应该属于抢夺罪、抢劫罪等其他犯罪。

“秘密窃取说”在我国处于通说地位。盗窃罪是指以非法占有为目的，窃取数额较大的公私财物或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的行为。通说中的“窃取”是指“秘密窃取”，就是指行为人采取自认为不被财物的所有者、保管者或者经手者发觉的方法，暗中将财物取走的行为。如果在取财过程中，事实上已为被害人发觉，但被害人由于种种原因未加阻止，行为人也不知道被发觉，仍把财物取走的，仍为秘密窃取；如果行为人已明知被他人发觉，即使被害人未阻止而仍取走的，由于行为带有公然性，这时就不再属于秘密窃取，构成犯罪的，需要根据其行为的性质以抢夺罪或抢劫罪论处。

抢夺罪，是指以非法占有为目的，公然夺取数额较大的公私财物的行为。所谓“公然夺取”，是指在财物所有人或控制人在场且能够立即发觉但来不及反抗的情况下，乘人不备、出其不意地夺取财物。抢夺行为必须公然进行，但不是指必须在不特定人或多数人面前实施抢夺行为，而是指公开夺取财物或者说在被害人当场可以得知财物被抢的情况下实施抢夺行为。

然而现实社会中发生的事件往往是错综复杂的，对于盗窃罪和抢夺罪的区分自然也就不再那么精确。

二、“公开盗窃说”的基本内容及其理由

持“公开盗窃说”者认为，我国刑法学通说以秘密性和公开性为标准来区分盗窃罪与抢夺罪具有诸多不合理之处，进而主张应以行为方式是否平和作为区分盗窃罪与抢夺罪的标准。其主要理由如下：

（1）以行为是秘密还是公开为标准来区分盗窃罪与抢夺罪不能反映行为对法益造成侵害的差异。由于行为是秘密还是公开对财产法益的侵害并无不同，因此应承认“公开盗窃说”。从保护被害人财产的角度看，只要行为人违背被害人的意志取走其财物就应成立盗窃罪，至于行为人的行为方式是公开的还是秘密的，与财产的保护没有直接的关系。

（2）不承认“公开盗窃说”将形成处罚间隙进而导致公开以平和方式取走他人财物的行为无法被认定为犯罪，从而形成处罚上的漏洞。此外我国刑法学通说承认“秘密”具有主观性，即只要行为人自认为其行为是秘密的即可，但是如何判断行为人的主观认识在司法实践中缺乏可操作性。因此，有必要重新划分盗窃罪与抢夺罪的适用范围：将盗窃罪限定为以平和方式（包括秘密与公开）取得财物的行为，将抢夺罪解释为对物使用暴力夺取被害人紧密占有财物的行为。

三、“公开盗窃说”在我国司法实践中的应用

根据刑法规定，普通盗窃罪和抢夺罪的成立都需要“数额较大”的法定情节。如果按照通说，那么司法实践中的一些案例将会因为行为人公开以平和方式取走他人财物而得不到相应的解决。由此可见“公开盗窃说”在司法实践中确实有其存在之必要。

虽然我国刑法学理论上关于盗窃的通说只限定于“秘密窃取”，但是由于司法实践的需要，“公开盗窃说”已在我国审判实践中得到应用。

四、结束语

只有对盗窃罪窃取行为的方式是否包括“公开盗窃”进行深层次探讨，才能使理论与实际相结合，才能更好地解决司法实践中的相关问题。本人认为，我国刑法理论上关于将盗窃罪窃取行为的方式限于“秘密窃取”的做法容易导致处罚的漏洞，造成不公正现象。不论从刑法理论上还是现实生活中发生的案例来看，采用“公开盗窃说”会使司法实践中容易区分盗窃罪和抢夺罪。所以承认“公开盗窃”的确有其必要性。

为了能够使理论与实际相结合，精确区分盗窃罪与抢夺罪，使处罚变得更加公正，维护法律的尊严，及时承认“公开盗窃”是大势所趋。