缔约过失责任的举证责任以及缔约过失责任的其他问题
开篇：润墨网以专业的文秘视角，为您筛选了一篇缔约过失责任的举证责任以及缔约过失责任的其他问题范文，如需获取更多写作素材，在线客服老师一对一协助。欢迎您的阅读与分享！
承诺是否在要约有效期限内到达发生争执时的举证责任。承诺在要约的有效期限内到达要约人，是构成承诺的必要条件。对此发生争执时，主张合同已成立的原告应对他在要约有效期内发出承诺的事实负举证责任。该事实被证明后，被告主张未收到承诺或承诺迟到时，则应对所主张的事实负举证责任。因为承诺的信件、电报发出后，在绝大多数情况下都能够在合理期限内送达受件人，遗失、误送等意外情况极为罕见。相对于邮件在合理期限内送达来说，遗失、误送等属例外情形，故原告无须就不存在例外情形负举证责任。要使因投递工作的失误而迟到的承诺失去效力，要约人必须在接到承诺后立即将承诺已迟到的情况通知受要约人。因此，当原告证明他已在要约有效期限内发出承诺的邮件后，主张承诺迟到的被告，不仅应证明该邮件因邮局方面送达失误而逾期到达，而且应证明他已采用适当的方式将迟到的情况通知了受要约人。
合同是否成立发生争议的举证责任。一般来说，在原告根据合同请求被告履行义务的诉讼中，如果被告否认双方曾订立合同，应由原告对产生合同权利义务关系的事实，即与被告订立合同的事实负举证责任。由于合同的性质不同，法律对合同形式的要求不同，原告负举证责任的范围也会有所不同。对于诺成性合同，原告应对他与被告已就该合同最基本的条款协商一致的事实负举证责任。应当强调指出的是，合同最基本的条款与合同主要条款并非完全等同的，它比主要条款的范围更小，是指成立某种合同必不可少的条款。合同法中规定的主要条款是一个条款齐全的合同应具备的条款，而现实生活中相当一部分合同条款并不那么齐备，但双方只要就足以引起合同权利义务发生的最基本条款协商一致：仍不失为该合同已经成立。例如买卖合同中，标的物和价金是合同最基本的条款；在租赁合同中租赁物与租金是合同最基本的条款。至于其他条款，例如合同的履行期限、履行方式和地点。违约责任，虽然是合同的主要条款，但是它们的欠缺，并不影响合同的成立。对于实践合同。原告除证明双方已就最基本条款协商一致外，还应证明交付合同标的物的事实。对于实践合同，原告只需证明与被告就最基本条款协商一致的事实；对于要式合同，则应当证明协商一致（要约与承诺）是依照法律规定的形式进行的，有的还需要进一步证明已履行了法律要求的审批或登记手续。
对于缔约过程何时产生，何时终结，理论界存在很大的争议。也又有两种观点，一种观点认为，应以要约生效作起点。这主要是因为要约以到达受要约人时生效，此时要约才对要约人和受要约人产生拘束力，双方才进入特定的信赖领域。双方只有在此情况下，才可能基于信赖对方而作出缔约合同的必要准备等实质性工作，对于违反先合同义务进行制裁才有实际意义。另一种观点认为，由于缔约过程是不断变化的，想要确立一个统一的时间点非常困难，也过于僵硬。结合各家观点，笔者认为缔约应是一种双边的行为，缔约双方必须产生某种缔约上的联系，例如实际的接触、磋商等等。并由此在缔约双方之间产生一种可信赖关系，在此阶段如缔约一方违反先合同义务对相对方构成损害，才能产生缔约过失责任。故缔约过失责任应以要约生效为起始。要约未生效，无从查明双方之间具有缔约上的实际联系。双方不能产生缔约上的注意义务，缔约过失责任也无从谈起。缔约过失责任至合同成立时归于消灭。
根据我国《合同法》的规定，缔约上的过失主要有以下几种表现形式：
（一）假借订立合同，恶意进行磋商
缔约当事人可以自由与对方就订立合同进行磋商，而不必对合同未成立的后果承担法律责任，此乃合同自由原则的根本体现之一。但于一方当事人以恶意进行谈判，或者恶意终止谈判，则应当对此造成对方的损失承担责任。“假借订立合同，恶意进行磋商”，是指当事人根本没有订立合同的目的，假借订立合同而损害相对人利益的行为。可见，这种缔约过失行为只能是故意而为。为尽量保障当事人的缔约自由，避免于合同不成立时对方动辄以缔约过失责任予以纠诉，法律应对这种缔约过失加以严格限制，以受害人举证证明对方有故意为必要。
（二）泄露或不正当地使用商业秘密
一般认为这是违反忠实义务或保密义务之缔约过失责任。在合同订立过程中，为订立合同一方向另一方提供其商业秘密的对方应当对此给予保密，也不得为自己利益而不当使用，否则应当承担缔约过失责任。该种责任的成立应当具备如下要件：1、订立合同过程中一方获悉另一方的商业秘密，无论获悉的方式如何；2、获悉商业秘密的一方泄露该商业秘密或者不正当使用该商业秘密，无论故意还是过失、获利与否；3、因泄露或者不正当使用对方商业秘密而造成对方损失。
（三）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况
在订立合同过程中，当事人负有如实告知义务。当事人故意隐瞒与订立合同有关的重要事或者提供虚假情况的，属于欺诈行为。无论欺诈行为是否导致合同无效，只要造成对方损失，就应承担缔约过失责任。订立合同的欺诈，为典型的缔约过失责任，其在构成上应当具备以下要件：1、欺诈的一方为故意，即明知不真实而仍提供或明知而不告知；2、欺诈方客观上实施了欺诈行为，即故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；3、受欺诈方因此做出错误的意思表示。
（四）其他违背诚实信用原则而造成对方利益损失的行为
《合同法》这一规定具有扩张性，在实践中操作起来有些困难，有必要以一定的法律形式对此进行规制。依学者的通常理解，其他违背诚实信用原则造成对方利益损失的行为，包括以下几种：
1、因一方过错造成合同无效的（《合同法》第58条）：责任。而违约责任以合同关系的存在为前提，因违反有效合同而产生。如果没有违反合义务，或者合同没有生效，则不产生违约责任。
2、是否由当事人约定不同。缔约过失责任具有法定性，是基于法律的直接规定，属于法定责任，不可以由当事人约定。违约责任具有约定性，当事人可以在合同中约定承担责任的方式、范围以及免责条件及免责事由。
3、责任形式不同。缔约过失责任的责任形式只有一种，即损害赔偿。违约责任的形式多种多样，包括赔偿损害、支付违约金、实际履行等。
4、赔偿的范围不同。缔约过失责任中，权利人所能请求赔偿的是信赖利益的损失，旨在使非违约方因相信合同有效成立而支出的各种费用得到返还或者赔偿，从而使当事人处于合同磋商前的良好状态。违约责任的损害赔偿范围包括因违约而造成的实际损害，也包括期待利益的损害。
缔约过失责任与侵权责任的区别及它们两者间的竞合
虽然缔约过失责任与侵权责任一样，违反的都是法定义务，都要符合法定的构成要件，但两者有明显区别，主要有：（1）.它们两者的责任前提不同。缔约过失责任发生在当事人为订立合同开始磋商的过程中，当事人之间存在特殊的信赖关系。侵权责任存在于一切社会交往中，它的发生不需要当事人之间存在任何关系。（2）.两者违反的义务性质不同。缔约过失责任违反的是依据诚实信用原则产生的先合同义务。侵权责任违反的则是不得侵犯他人人身和财产权利的一般义务。由于当事人在订立合同时，已经由普通的社会交往关系进入了特殊的信用关系，法律上要求当事人应当有特殊的注意，因此，在适用缔约过失责任领域，当事人的注意义务程度要比侵权责任领域内的注意义务程度高。（3）.两者的归责原则不同。缔约过失责任的归责原则是过错原则，包括故意和过失，无过错无责任。侵权责任不以过错为要件，归责原则包括过错原则、无过错原则和公平责任原则等。（4）.它们的赔偿范围不同。缔约过失责任不产生精神损害赔偿，而侵权责任中受害人可以请求精神损害赔偿。（5）.责任形式不同。缔约过失责任的责任形式为损害赔偿，而侵权责任形式除了损害赔偿外，还有停止侵害、排除妨碍、消除危险等。
缔约过失责任和侵权责任的竞合主要发生在以下领域：1、缔约一方未尽保密义务，保密内容包括个人身份、财产状况以及商业秘密。在订立合同过程中，当事人违反该义务构成缔约过失责任，同时违反该义务可能构成对公民隐私权、法人知识产权的侵犯。2、缔约一方未尽保护义务而致相对方人身、财产受到损害。3、缔约一方以欺诈、胁迫等手段订立合同或者乘人之危、恶意串通订立合同等，可能同时构成侵权责任。由于缔约过失责任和侵权责任在归责原则、举证责任、免责事由、诉讼管辖等多方面存在差异，在缔约过失责任和侵权责任发生竞合时，当事人主张何种责任直接关系到他的切身利益。
作者简介：
徐正，南京大学法学院。