缔约过失责任论
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【摘要】 德国著名法学家冯•耶林提出的缔约上的过失责任理论被誉为法学上的伟大发现。违反合同的责任既包括合同履行中的违约责任，也包括违反后合同义务的侵权责任，同时也应当包括违反先合同义务的缔约过失责任。缔约过失责任是民事法律责任的重要组成部分之一，其成立的时间，构成要件以及责任内容等与违约责任、侵权责任等民事法律责任都有显著的区别。《合同法》将缔约过失责任确定为一项重要的法律制度，对完善我国的民事法律责任体系有重要意义，本文从立法、司法的角度探讨了缔约过失责任的概念，构成条件并分析了缔约过失责任的几种类型，提出了建立缔约过失责任制度的积极意义。
【关键词】 缔约、过失责任、先合同义务
依照《中华人民共和国合同法》的规定，当事人订立合同要根据诚实信用原则，遵守要约承诺的规定，承诺通如到达要约人时合同就成立了。如果一方因过错不履行或不完全履行合同义务，应负违约责任。但是合同尚未成立或合同无效时，由于一方当事人的过错而给对方当事人造成了损失，如何保护受害人并使有过错的一方当事人承担责任，则是违约责任所下能解决的问题，需要有一种新的责任形态来追究育过错方的责任，这即是本文所要探讨的缔约过失责任。
一、缔约过失责任的概念及种类
（一）缔约过失责任的概念
缔约过失责任的概念是 1861年首次由德国学者冯•耶林在《契约无效和不成立之损害赔偿》一文中提出的：“法律所保护的并非仅是业己存在的契约关系，正在发生中的契约关系应包括在内”，“当事人因自己过失致使契约不成立者，对信其契约为有效成立的相对人，应赔偿其于此项信赖而产生的损害”。
何为缔约过失责任？学术界有不同的观点。
第一种观点认为，缔约过失责任是“于缔约之际，尤其是在缔约谈判过程中，一方当事人因可非难的行为侵害他方当事人时，当依契约法原则（而非依侵权行为规定）负责。”
第二种观点认为，缔约上的过失责任，指“在契约缔结交涉开始以后，虽然犹末缔结完成，但在交涉阶段也会产生以依赖关系为基础之法定债务关系，若当事人一方在此期间有故意过失违背信赖关系之行为的，必须以违反债务为理由向双方负损害赔偿义务。”
第三种观点认为，缔约过失责任是指“在合同订立过程中，一方因违背其依据诚实信用原则所应尽的义务，而致另一方的信赖利益的损失，并应承担民事责任。”
以上三种观点各有其合理性，但都有不足之处。我国《合同法》对缔约过失责任并没有一个明确的概念。普遍认为所谓缔约过失责任，是指当事人在订立合同的过程中因违反诚实信用的合法原则，给对方当事人造成了信赖利益的损失，而在合同不成立、无效或被撤销的情况下，依法应当承担的民事责任。
据此，缔约过失有以下特征：
（1）缔约过失责任是一种新型与独立的民事责任。缔约过失责任是依合同法而成立的，但却并非依合同本身而产生的责任，它的基础不是有效成立的合同，而是合同法的直接规定，换言之，无论合同是否成立或存在，只要是在缔约过程之中，一方当事人因可违背诚信原则损害他方当事人时，应依法承担缔约过失责任。所以，缔约过失责任是一种不以合同有效成立为前提的新型合同责任，了无合同则无合同责任的立论，合同责任不再等同于违约责任。
(2)缔约过失责任是缔约过程中产生的民事责任。缔约过失责任是对当事人在订立同过程中不遵守诚实信用原则行为致相对方受损的一种法律救济。合同进入磋商谈判阶段，表明双方当事人已从一般普遍社会关系进入一个特殊的结合关系即合同上的特殊信赖关系，为了使当事人双方所期望的权利义务圆满地实现，双方应尽交易上一些必要注意。也就是说，双方当事人已从合同外的消极义务，转为承担合同上的积极义务，如果双方并未进入订约阶段，那么一方给另一方造成的损害只能是侵权责任，而非缔约过失责任。如果合同已订立生效，并进入履行阶段，因一方当事人违反有效合同的约定而致相对方受损，它侵犯的是债权，属于违约责任。
(3)缔约过失责任是缔约一方违反先合同义务的行为，致相对方信赖利益受损而产生的民事责任。依据诚实信用原则，当事人在订立合同过程中，应当负有一定的注意义务，这些义务不属于合同约定的义务，而是一种先合同义务。先合同义务不同于合同义务。合同义务是当事人约定的义务，通常表现为给付义务，旨在通过一方当事人的履行而满足另一方当事人的履行利益;而先合同义务是基于诚实信用原则和当事人的信赖关系而产生的法定义务，是一种附随义务，旨在保护缔约中当事人的安全并促成缔约成功。缔约过失行为侵害的对象是相对人的信赖利益。这种信赖利益是指缔约人在缔约过程中因对相对人缔约行为的信赖而享有的现有利益不受侵害及对未来可得利益善意期待的权利。
(4)缔约过失责任是一种过错的民事责任。在我国，无过错则无缔约过失责任，缔约过失责任是一种过错责任。故“过失”实为过错，包括故意和过失。从这一角度来看，缔约过失责任的准确表述应为缔约过错责任，只是约定俗成，才称为缔约过失责任。在这里，故意主要是指当事人违反忠实义务，提供虚假的信息或采取不法手段使相对方无法表达真实意思，造成损害;过失是指缔约当事人疏于通知、照顾、保护、协助等，造成相对方的损失发生的心理状态。
(5)缔约过失责任是一种弥补性的民事责任。违约责任的承担方式，存在着约定性惩罚条款，故一般以弥补性方式和处罚桂方式组成，侵权责任的承担方式则由于侵权行为的作为或不作为方式的存在，故一般划分为制止佳方式和弥补性方式;而缔约过失责任产生于缔约过程中，只存在对一方信赖利益的损害，故不能适用侵权责任的制止性方式和违约责任的处罚性方式，而仅限于弥补性方式范围之内，寻求的是一种补偿性的救济。
（二）缔约过失责任的种类
根据《中华人民共和国合同法》第四十二条、第四十三条的规定，缔约过失责任主要有以下几种类型：
(1)假借订立合同，恶意进行磋商。订立合同是当事人双方意思表示一致的结果，其追求的目的是实现某种权利。因此，合同法要求当事人在签订合同的过程中应本着平等、自愿、诚实信用、等价有偿的原则进行磋商，如果一方当事人根本没有与对方订立合同的诚意，与对方谈判只是一个借口，目的是损害对方或者他人的利益。这里的"假借"是指谈判只是一个借口，其根本目的不是为了签订合同，而为了自身的其它利益。所谓"恶意"是指行为人明知自己的行为可能给对方造成某种损害，而积极追求或放任该损害结果的发生，从而实施自己的行为。
(2)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况。当事人在订立合同过程中必须根据诚实信用的原则，履行其对重要事实的告知义务，如果一方未尽通知、协助等义务，造成了缔约相对方的缔约成本增加而造成的财产损失，则未尽通知、协助义务的一方应承担缔约过失责任。当事人的重要事实告知义务主要包括：当事人对当事人自己屡约能力、财产状况的告知义务；合同标的物的暇疵的如实告知义务；产品性能、使用方法的告知义务以及其它与签订合同有关的重要事实的告知义务等。这些重要事实，当事人在签订合同过程中必须如实告知，不得隐瞒，更不能故意提供虚假情况，否则，如果给对方当事人造成经济损失，当事人就要承担缔约过失责任。
(3)缔约过程中未尽保护义务，侵害对方人身权、财产权时的缔约过失责任。当事人在缔约过程中负有一定范围内保护对方当事人人身权、财产权的义务。如果当事人未尽保护义务， 造成了对方当事人人身权、财产权的损害，就会发生侵权责任与缔约过失责任的竞合，这时受到损害的一方有权选择适用侵权责任或者缔约过失责任来维护自己的合法权益。
(4)合同无效时的缔约过失责任。无效合同是指合同虽然成立，但因违反法律、行政法规的强制性规定或损害国家、社会公共利益，其效力被法律否定不具有法律约束力和不发生履行效力的合同。合同无效，是由合同自始确定，因此，无效合同所产生的责任不是合同责任，但由于无效合同是在合同成立之后又被依法确认无效，因此，无效合同的成立也有一个缔约磋商的过程，从而产生先合同义务，也存在着缔约过失责任发生的可能性。但若缔约双方恶意串通，损害国家利益、集体利益、社会公共利益或第三人利益时，因合同无效的原因是由于缔约双方的故意造成的，则不能适用缔约过失责任。
另外，合同部分无效，是否适用缔约过失责任，这应从导致合同部分无效的原因进行分析、认定，分别不同情况分别处理，只有导致合同部分无效的原因发生在合同成立之前的缔约阶段，并且符合缔约过失责任的构成要件时，部分无效合同的缔约人才能承担缔约过失责任。
(5)意思表示不真实致使合同被变更、撤销时的缔约过失责任。新合同法第五十四条规定：“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或撤销：1、因重大误解订立的；2、在订立合同时显失公平的。”“一方以欺诈、胁迫或者乘人之危，便对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。”“第五十八条规定”合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失。双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。民法通则第五十九条、第六十一条也有相关的规定。因此，在合同因上述原因被变更、撤销时，如果意思表示不真实的一方因对方的欺诈、胁迫而造成了经济损失，则其有权请求欺诈、胁迫的一方赔偿自己的经济损失，这里，欺诈、胁迫方所承担的责任即为缔约过失责任。
(6)效力待定合同，因权利人拒绝追认而使合同无效时的缔约过失责任。所谓效力待定合同，是指合同的法律效力尚未确定，而有待于第三人追认或者拒绝追认的合同，若追认，则确定其效力自始发生；若拒绝，则确定其始无效。效力待定合同包括限制行为能力的人签订的合同；无权人订立的合同；无处分权人订立的合同等。笔者认为，由于效力待定合同其效力待定的原因出现在缔约阶段，应是缔约方的缔约能力有暇疵，如果因权力人拒绝追认而使其无效，则在给相对人造成经济损失时，缔约人应承担缔约过失责任。
(7)泄露或不正当地使用商业秘密而形成的缔约过失责任。商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济效益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。新合同法第四十二条规定：“当事人在订立合同过程中如悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当使用。泄露或者不正当使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。”据此，缔约人在谈判过程中，如果涉及到对方的商业秘密，则缔约人就负有为对方保密的先合同义务，缔约人不得向他人泄露，更不能未经相对人的同意不正当地使用。否则，如果对相对人造成了经济损失，则无论缔约人是否因此获取一定的收益，都应承担缔约过失责任。
二、缔约过失责任的构成
缔约过失责任发生在缔约阶段，不是发生在合同成立之后。因此，认定合同成立的时间，是衡量应否承担缔约过失责任的关键，但认定当事人需要承担缔约过失责任还应具备下述条件：
(一)缔约过失责任双方存在缔约关系。当事人在缔约协商之际存在一种特殊联系：为了缔结合同，双方进行了磋商谈判，一方作出了某种法律意义上的行为如要约，另一方基于其行为对其产生合理的信赖，此时行为人依法要受其所为行为的约束。如果双方不存在任何法律上的联系，就无从表明当事人之间存在缔约关系，信赖关系也就失去了存在的基础，缔约过失责任也就无适用余地。当事人在合同缔结交涉以前受到损害。
(二)缔约一方有违反先合同义务的行为。基于诚实信用原则而产生的先合同义务，包括以下几项：(1)不得实施致使合同无效行为的义务。按照合同法的规定，主要包括：不得以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；不得违反法律、行政法规的强制性规定等。(2)不得实施致使合同不能成立的行为的义务。这主要是指根据法律的规定或缔约双方的约定，合同的成立必须具备某种特定的形成，如：书面、公证、鉴证、登记、批准等。缔约人必须按规定或约定采用相应的合同形式，以及合同必须具备主要条款。(3)对缔约 条款、条件予以必要注意的义务，以防止合同发生重大误解或显失公平。(4)订立合同的附随义务。如：相互协助、相互通细、相互保护、相互照顾、相互忠实义务等。
(三)缔约人违反先合同义务时主观上有过错。缔约过失行为人在实施违反先合同义务时的心理状态，可能是过失，也可能是故意，这是构成缔约过失责任的主观要件。行为人具有不同程度的过错影响到其承担不同的责任后果。
(四)造成缔约相对方信赖利益受到损害。损害事实是构成民事赔偿责任的首要条件，如果没有损害事实的存在，也就不存在损害赔偿责任。缔约过失责任作为一种弥补性的民事责任，如果不存在信赖利益损失，则不能主张缔约过失责任请求权。但如果当事人从客观事实中不能产生合理信赖，即便造成了利益损失，也不能视为信赖利益的损失。
(五)缔约人违反合同义务的主观过错行为与相对方的信赖利益损害结果有因果关系。在市场经济交往中，造成损害事实的原因多种多样，只有能充分确定信赖利益的损害与缔约过失行为有直接因果关系，信赖人才能向过错方主张缔约过失责任请求权。
三、缔约过失责任损害赔偿的确定
(一)确定缔约过失责任赔偿范围的原则
关于缔约过失责任赔偿范围，在该问题中不应把履行利益或合理预见作为赔偿的限定标准，而应从保护交易过程中当事人的合法权益的避免无辜相对方受损失以及从实际出发的原则来确定损害赔偿的范围。具体应遵循下述原则：
（1）赔偿范围应该以信赖利益为确定标准。既然是信赖利益的损害赔偿，就只能以信赖利益来衡量。这点不应有争议。缔约过失责任保护的是信赖利益的损失，故缔约过失的赔偿责任实质上是信赖利益之赔偿，而非履行利益之赔偿。如果甩履行利益来确定赔偿标准，不符合理论要求。从实际上看，发生缔约过失责任的时候，许多合同尚未成立，已成立的也有不少没有履行，有的甚至连成就的条件也没有具备，在这种情况以履行利益作为损害赔偿标准显然不合理。
（2）赔偿的具体数额应由受损方的实际损失确定。这种实际损失包括直接损失和间接损失。直接损失是指缔约所遭受的现有权益的损失；间接损失是指因合理信赖合同有效所损失的利益，即可得利益的损失，但是对可得利益的损失赔偿，适用时要严格限制，不能任意扩大。
(二)缔约过失责任的赔偿范围
由于缔约过失责任产生原因上的差异，以及现实中不同状态，赔偿范围各有所不同，针对我国的实际情况，拟对几种缔约过失责任的赔偿范围作具体分析：
（1）缔约之际未尽通如等义务致相对方遭受财产上损失的范围。它一般应当包括以下几项：1、缔约人支付的缔约费用。2、准备履行所支出的费用。3、受损方支付上述费用所失去的利息。
（2）缔约之际未尽保护义务致相对方身体健康遭受损害的赔偿范围。它一般应当包括因伤害所花费的医疗费、因误工而减少的收入等。
（3）合同不成立、无效、被撤销致相对方损失的赔偿范围。合同虽不成立，但合同业己存在，只不过因为不具备法定的或约定的条件，而没有成立。当合同被宣告不成立时，当事人可能已经为一部或全部的履行，这时的赔偿范围为：1、缔约费用。2、准备履行所支出的费用。3、受损方支付上述费用的利息。4、先期履行所支出的费用及返还财产所需成本，先期履行的财产的减少或灭失的损失。5、丧失与第三人订立合同的机会的损失，合同无效或被撤销的赔偿范围大致与合同不成立赔偿范围相同。
综上所述，缔约过失责任的作用，在于保护交易安全，随着我国改革开放的不断深入，社会主义市场经济的日益繁荣和发展，为了建立交易秩序，保护当事人的合法权益，不仅要求当事人在合同订立以后，重合同、守信誉，而且要求当事人在订立合同阶段，亦应遵循诚实信用的原则，认真履行其负有的义务。缔约过失责任适应这种趋势，突出强调当事人在缔约之际的过失，同时对因此种过失而遭至损害的人采取法律救济手段，这种责任形态的确立，可以规范人们恪守良易行为准则，对促进公正交往，保障交易安全具有十分重要的现实意义。
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