经营性公墓墓地使用权的探析
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摘 要：近年来，关于墓地使用权的权益纠纷处于不断增长的趋势。究其本质原因，是对墓地使用权的权属我国相关法律规定空白，学界对于墓地使用权的法律保护研究亦显不足。对于墓地使用权的问题，学说法律规定存在两种观点：一种债权说，另一种是物权。债权说虽然有利于土地使用期限的缩短，但在租赁合同续租和继承、征收补偿等方面实施效果有较大的缺陷，因此债权说对墓地不够成有效的保护。确立物权化墓地使用权，有利于稳定墓地使用关系，弥补现有法律规定的空白。国家应尽早颁布实施《殡葬法》规定墓地使用关系为物权关系，并对墓地使用权进行适当限制。
中图分类号：D922.3 文献标识码：A 文章编号：1008-4428（2017）02-125 -02
一、墓地权利属性的法律规范阐述
公墓是以城乡居民提供安葬遗体和骨灰为目的的公共服务设施。以性质分为两种：公益性和经营性。公益性墓地是无偿为农村村民提供遗体或骨灰安葬服务的殡葬设施。经营性墓地是有偿为城镇居民将遗体或骨灰安葬的服务设施。属于第三产业。
对于墓地使用权或土地使用权，我国相关法律还未进行明确界定，只是关于经营墓地使用权期限有关法规在实施方面规定了经营性公墓的使用期限为20年。对于管理费的规定也是如此，一次收取不得超过 20 年，近年来，有些地方的墓地经营者开始向丧主续收超过 20 年的墓地管理费用，引起社会热议。关于这个问题有学者回应说：“墓地的使用关系只是租赁关系，不属于产权关系，购墓者对墓地只有使用权，没有所有权。购墓者于经营者签订合同时，期限是20年，到期以后，订合同的双方根据协议执行管理费的收费。”于此可以推出经营性公墓的墓地关系是租赁关系，属于债权。
二、墓地使用权的权利的界定
死者亲属对经营性公墓墓地的使用权方面是债权还是物权呢？墓地使用权的性质的明确对国家殡葬制度的改革至关重要，关系到能否实现我国“节约殡葬用地，革除丧葬陋俗”的立法目的。因此，墓地使用权的权利属性必须有明确的界定。
对于经营性公墓的墓地使用权的问题学界和法律有两种不同的观点：一是债权说；二是物权说。对于这两种观点笔者在下文中一一进行分析及阐述。
（一）债权性墓地使用权
关于债权说认为，购墓者将死者的骨灰或遗体安葬在墓地的行为，属于租赁关系，墓地经营者以租赁方式将建成的经营性墓穴，向购墓者出租使用，墓地购买者向墓地经营者提供有关证明材料后，并办理相关手续，即可在公墓墓地中安葬逝者遗体或骨灰，按墓地穴位租用期限的长短，相关费用由购墓者向墓地的经营者交纳。租赁合同中转移的是墓地穴位所的使用权，而并不是墓地穴位的所有权，合同中的使用权具有连续性和期限性。
官方持债权说的观点。在我国公墓管理暂行办法及殡葬管理条例相关规定中，凡将骨灰或遗体安葬于经营性公墓内的，购墓者应按规定交纳墓地穴位租用费、安葬费、建筑工料费和护墓管理费。此外还规定墓穴和骨灰位的最长使用年限不得超过20年，使用期满后购墓者可以提出续租申请。据此可知，墓地穴位只租给购墓者而并非卖给购墓者，这是典型的债权说。
债权说最大的优点在于，通过对墓地的使用期限的缩短，有利于墓地穴位的使用效率提高，据此，可以有效地节约殡葬用地。其次，墓地租赁关系，有利于我国“革除丧葬陋俗，提倡文明节俭办丧事”的立法目的的实现。因为，购墓者对墓地穴位有租赁合同关系，虽享有占有、使用权，但是并没有实施建设的权利。债权说主要观点在于现实做法对经营性公墓使用权的性质加以界定，但主要以殡葬服务合同以及合同存在期限就得出这一结论显然不太合理。从法律角度而言，债权说对于经营性公墓的各种使用情形无法透彻解释。例如，若死者在生前签订合同为自己购买墓地，其死后民事主体消灭，无法作为合同相对人继续履行合同，为何死后依然有安葬于此地的权利呢？墓地使用关系为租赁性质，20年租赁期限的规定限制根本不足以满足墓地使用者购买墓地的用途与功能。另外，公墓经营单位对墓地也会进行“一墓二卖”，政府对墓地也有征收并拆除等不可预知的风险，债权人的地位显然无法有效对抗或规避这种风险，从而让墓地处于不稳定的法律现状。从伦理文化角度观之，购墓是为了死者有一个永久的安居之地才购买墓地，也是让生者有个哀悼、祭奠、追思先人的固定场所，而墓地使用关系的依债权合同形成有诸多脆弱性及不稳定性将会使该目的落空。
可见，债权性的墓地使用权有效地保障墓地权利人的利益，不能充分地阻止第三人和债权人对墓地权利人的利益的侵害，墓地这种具有特殊用途的标的物显然不太适合债权性。
（二）物权性公墓使用权
用益物权说认为，墓地使用权是在他人所有物上设定的他物权，是权利主体支配物的绝对权，因此具有物权的基本特征，也是一种用益物权。墓穴所有权及墓地使用权在于侵权责任法保护的范围，非法占有他人墓地的行为即侵权行为，会侵犯到他人的墓穴所有权和墓地使用权。
经营性公墓墓地使用权应当属于《物权法》的用益物权中的建设用地使用权。理由有：其一，经营性公墓使用权的内容权能与国物权实质相符。依物权法，物权是权利主体直接支配一定的物，并排他性的民事权利。权利主体直接支配与排除他人干涉即是物权的两个基木特征，而经营性公墓使用权完全符合此特征。其二，经营性公墓使用权的客体为不动产，公墓是安放死者骨灰或遗体、遗物的特定地方，具有物权客体之独立性及特定性的特征。其三，经营性公墓使用权即属于物权中的用益物权。我国物权有所有权、担保物权、用益物权的划分，在土地公有制下经营性公墓使用权显然无法归入所有权范畴，而用益物权对他人所有之物在一定期限内可以占有、使用、收益特征。因此，从内容上来看经营性公墓使用权的权能与用益物权完全相符。其四，经营性公墓使用权属于用益物权中的建设用地使用权。建造经营性公墓的土地行为属于建设用地，于其上设立的法权应是建设用地使用权。
综上可见，债权性墓地使用权不能完整充分的保障使用权人的利益。比较而言，物权性墓地使用权在保护墓地使用权人的权益方面较为完善。
三、对经营性墓地使用关系的应对方案
笔者认为现阶段在墓地使用关系，除制度的改革外应当结合折衷债权说和物权说，就是将墓地使用关系用益物权化，在此基础上对墓地使用期限进行适当的限制。理由如下：
首先 ，物权化墓地使用关系，有利于我国城乡墓地使用权性质的一体化的实现。对于墓地使用权关系的争议，争议的针对点主要是城市的经营性公墓，农村公益性公墓几乎没有涉及这个问题。若界定农民集体对于公益性公墓的使用关系为租赁关系，将对农民的利益造成极大的损害。租赁合同是双方、有偿的合同，典型的市场交易。而公益性公墓，作为无偿、无期的农村土地利用关系，根据我国有关法律规定，只能属于物权关系。若界定经营性公墓墓地使用关系为物权关系，很好地实现城乡墓地使用权的一体化。
其次，墓地使用关系物权化有利于稳定地保护权利人利益。物权性的墓地使用权，不同于债权说的租赁合同续租和合同关系继承问题，有利于现有的墓地使用关系稳定性 ，对于权利人使亲人“入土为安”的愿望的实现有法律的保障。
再次，墓地使用关系的物权化，要兼顾土葬的少数民族和华侨人士及宗教人士的利益的实现。关于少数民族殡葬问题，依据有关规定“尊重少数民族的风俗习惯，是我国民族政策的重要内容之一”，有些少数民族习惯将死者土葬并深埋。此外我国《殡葬管理条例》也明确规定了“一定要尊重少数民族的丧葬习俗”。对于宗教人员丧葬问题，依有关有规定，“对信仰伊斯兰教的少数民族的土葬习俗要予以尊重，绝不能强迫这些民族进行火葬；若这些民族自愿火葬的，也不得干涉。” 对于华侨归国安葬的规定有：“若华侨人士去世后想回国安葬的，应当由华侨人士的亲属向原户籍所在地的有关部门提出申请。依据死者遗愿或亲属的要求，侨务部门跟民政部门确定有关安葬事宜。有条件的情况下也可以故里安葬。”
以上三种殡葬法，都不适用于墓地租赁关系，而应于物权化的用地关系来认定，有利于保护少数民族和宗教人士及归国华侨的利益。
关于墓地使用权建议：
笔者通过对相关文献研究对墓地使用权提出两点建议：
其一，制定《殡葬法》，墓地使用权中出现的诸多问题，归根结底还是我国没有一部专门针对殡葬、墓地管理的法律或者相关管理条例，才造成各个地方一地一方案的殡葬立法混乱局面，所以国家层面应该出台相关法律文件，实现我国殡葬制度的统一。从而保证“节约殡葬用地，革除丧葬陋俗”这一国家所提倡的丧葬制度在立法层面得以实现。
第二，《殡葬法》的制定，可以考虑在这些方面及内容进行规定：首先，应该把墓地使用权明确的限定其为建设用地使用权的性质。《物权法》在2007年实施颁布以来，一直没有对墓地使用权的性质进行法律界定，所以@是《殡葬法》制定的当务之急，不能再敷衍了事。通过参考我国《土地管理法》以及《物权法》中关于建设行为的规定，建设行为必须要在取得国有土地或农民集体所有土地的建设用地使用权的前提下才能实施建设，而经营性公墓的建立也是在此基础上实施建设，所以属于典型的建设行为。在一些地方立法中，已经明确的做出了规定，设立经营性公墓应当（必须）取得建设用地使用权。譬如，杭州市规定了“依法对经营性公墓用地，实施有偿使用”的明确规定。同时，法律法规应该将墓穴所有权和墓地使用权明确规定为建设用地使用权；其次，相关墓地管理部门必须对墓穴和墓地使用权建立一个规范统一的登记管理制度。墓穴是建立在固定的土地上的殡葬设施，具有永久性和长效性的特殊属性，因此具备不动产的特征。
笔者认为，对墓地使用权的取得采用登记制度，有利于保障购墓者的权益，保护死者入土为安的遗愿。因此根据有关规定，墓穴所有权可以依法登记公示。
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作者简介：
塔娜，女，蒙古族，内蒙古兴安盟人，新疆师范大学法学院研究生，研究方向：民商法。