“诉调对接”框架下法院调解模式的走向
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【摘要】强制调解是我国法院调解的症结所在，它的制度根源是“调审合―”的调解模式。在大调解格局下，各地“诉调对接”机制中采用的委托调解、法院附设调解和“司法确认”等做法客观上促进法院调解由‘调审合一’模式走向‘调审分离”模式。各地的“诉调对接”机制中有一些共同的问题，须对这些问题进行探讨，以规范法院调解模式的转变。
【关键词】强制调解；调审分离；诉调对接
中图分类号：D92 文献标识码：A 文章编号：1006-0278（2013）08-112-01
一、强制调解――传统法院调解的症结
法院调解，又称诉讼调解，经典的定义为在审判人员的主持下，双方当事人就发生争议的民事权利义务关系自愿进行协商，达成协议，解决纠纷的诉讼活动。
从审判实务来看，民事纠纷在进入法院后，立法虽然赋予了当事人以申请的方式启动调解程序的权利，但在审判实践中，法院调解程序基本是由主审法官来启动的，其可以在从接到案件的那一天起，至判决书送达双方当事人止的任何一天内启动调解程序，通知任何一方当事人到庭。而在调解的过程中，从当事人之间信息沟通到调解方案的形成，基本上由审判权说了算。法官“擅长”运用背靠背的调解方式，穿梭往来于双方当事人或其诉讼人之间，分别作两方的思想工作，等到双方对调解协议的内容达成一致意见时，才让双方当事人见面。背靠背调解导致当事人无法获得完全的信息，而当事人之间信息不完全的博弈使之很容易认为和解是最好的选择。最终调解协议的形成有三种情况：其一是调解协议完全是由当事人或其诉讼人自行协商达成；其二是在当事人自行协商遇到障碍或出现僵局时，法官着手干预，说服当事人放弃某些要求，作出必要的妥协和让步，促成双方达成调解协议；其三是法官根据案件的具体情况，提出一个调解方案，作为双方当事人协商的基础，法官积极做双方的工作，引导双方的意见向这一方案靠拢，并根据双方的意见，对所提的方案作局部修正，最后双方达成协议。毋庸置疑的是，完全靠当事人自行达成协议在实践中只能是少数，不具有典型意义，大量存在、作为调解中常态的是以上所说的第二种或第三种情形，主审法官或反复劝说、或暗示不利的判决结果、或遥遥无期的诉讼等待，通过种种方式表示出要求当事人接受其提出的调解方案的意思，而无视当事人的真实意愿。可见，法院主宰、控制和支配着整个调解过程，当事人则处于被劝说者的位置。
法院调解作为一种合意型的纠纷解决方式，调解的正当性来源于当事人的自治。基于此，法院调解的应有状态应当是不言自明的，即法院调解应当是根据每一个案件的实际情况，充分尊重当事人的意愿对调解处理和裁判处置予以选择，而不是违背当事人的意愿强制调解。
二、强制调解的制度根源――调审合一
“调审合一”模式是法院调解的“审判权”本位在制度上的突出反映。在我国的民事诉讼构造中，同一案件法官既是调解者，又是审判者。调解人员的双重身份，不仅是法院调解所有问题的根源，同时也是调解本身一系列深层次矛盾得以爆发的导火线，一方面，法官作为调解者，他只能帮助双方当事人澄清争议中的实质性问题，搞清楚案件的基本事实，向双方解释与本案有关的法律、法规，对双方当事人进行疏导，以软化彼此的对立情绪，消解双方的分歧，并通过引导双方就解决争议的方案进行协商或者向双方提示解决争议的方案，促使、帮助当事人达成调解协议。另一方面，法官又是诉讼的指挥者和案件的裁判者，在与当事人形成的民事诉讼法律关系中居主导地位。作为诉讼指挥者，他可以尽量选择调解方式处理纠纷，即使当事人本来不愿意调解，在法官的不断劝说和要求下，通常也会转变态度。作为裁判者，他可以认定或者否定当事人主张的事实，支持或者反对当事人提出的诉讼主张，批准或者拒绝批准当事人自行达成的和解协议，并在调解失败的情况下作出判决。双重身份的存在既使得法官较之于诉讼外的调解者易于获得调解成功，但同时又常常使得调解中的自愿原则不易真正得到贯彻实施，使调解协议的达成并非真正建立在自愿的基础之上。
三、法院“诉调对接”的探索
“诉调对接”是调解重新引起司法机关重视后出现的一个新名词，它是指在“大调解”格局下诉讼与调解的相互衔接，包括诉讼与法院外调解的结合和审判程序中诉讼与调解的结合。
（一）将调解延伸到各个诉讼阶段，进行诉前调解、立案调解和诉后调解
2009年7月最高人民法院出台《关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》前，诉前调解的适用完全建立在当事人自愿的基础上去，缺乏法律层面的保障，《若干意见》中肯定了法院可以依职权针对一些案件实行诉前调解，这可以说是强制性诉前调解的制度支持，由此扩大诉前调解程序的适用范围。强制性诉前调解对事实清楚、争议不大的简易纠纷，伦理性或人身关系较强的纠纷，技术性较强的纠纷和政策性较强的纠纷起到很好的诉前过滤作用，有利于提高我国审判工作的公正性和效率性。但是，这种诉前强制调解并未剥夺当事人的诉权，在当事人表明无法形成合意的情况下，法院即转入正式的审理程序，况且诉前调解的调解员与主审法官相分离，诉前调解阶段的任何信息不被带进诉讼阶段。
（二）协助调解与委托调解
这两种调解方式具有明确的规范依据，2004年8月最高人民法院《关于人民法院民事调解工作若干为题的规定》第三条规定：人民法院可以邀请与当事人有特定关系或者与案件有一定联系的企事业单位、社会团体或者其他组织，和具有专门知识、特定社会经验、与当事人有特定关系并有利于促成调解的个人协助调解工作。这是几乎所有地方法院“诉调对接”实践中都包含的内容。如广东从化在基层社区中聘请特邀民事诉讼调解员参与协助调解，上海杨浦委托工会组织调解劳动争议案件，北京海淀聘请医学专家、知名企业家协助调解医事、商事案件，等等。
（三）“司法确认”
如上所述，法院不能直接赋予人民调解协议以司法裁判的效力，因此各地法院普遍以“司法确认”的形式，将法院外调解机制所达成的调解协议内容用调解书的形式加以确认，使之具有确定力与执行力。具体做法是法院与法院外调解组织建立起合作关系，对于在该组织达成的调解协议，经双方当事人申请，可由法院迅速走完相应的立案、审理等程序，出具民事调解书（在委托调解和协助调解中则不包括立案程序），法院大多只对调解协议作形式上的审查。根据我国法律规定，民事调解书不能上诉，但可以作为执行依据，通过上述名义上的立案、审理程序，人民调解协议获得了跟法院裁判同样的确定力与执行力。
（四）设置附设法院调解中心
由于司法机关无法直接领导行政部门组建法院外调解组织，不少地方的法院就在法院内辟出专门场所，聘请调解员或组建“调解室”进行调解。法院附设调解，它虽非我国民诉法所确立的一项法律制度，而是法院在司法实践中根据当事人和纠纷解决的实际需要，在诉讼调解“适度社会化”理念下的司法创新，但在当前司法实践中，实际上已成为诉讼上调解的必要补充。调解员或“调解室”与法院共处于一处，除了可以加强法院对调解机制的指导作用，位置的接近还极大地方便了前来的当事人接受诉前调解，以及对调解协议进行“司法确认”。
（一）“诉调对按”实践的“人治”色彩浓重，缺乏长效机制
在构建和谐社会的语境下，为化解潜在的社会不安定因素，相关职能部门对法院主导的“诉调对接”实践大多持比较积极的态度。但这种合作具有较强的行政化倾向和“人治”色彩，决定了“诉调对接”机制中措施，尤其是非规范性措施缺乏长期持续下去的保障。显然，这样的运转方式缺乏稳定性，参与部门中一旦有退出的，“联动调解”的效果就会大打折扣，而法院却没有防止其他职能部门擅自退出的保障手段。“诉调对接”是法院主导构建的调解机制，但法院却没有直接指挥行政部门的权力，要实现地方立法和行政机关的协调一致，一个现实主义的思路就是以地方党政机关作为“诉调对接”工作的领导者，统一规划、部署和协调各部门在调解机制构建和运行过程中的职责与功能，从而形成合力，共同化解社会矛盾和冲突。具体而言，应做到以下三点：首先，对于“诉调对接”机制的整体方案应以地方党委的名义作出决策，但规范依据则应由相关职能部门具体制定；其次，法院外调解组织的构建、运转与完善并非司法权的内容，地方党委可以在各职能部门之上做好协调工作；最后，司法独立是在个案中实现的，司法机关对个别纠纷案件的委托调解、协助调解和“司法确认”等属于司法权的范畴，地方党委和行政机关不能加以干涉。
（二）调解程序规制的缺乏，易导致不公，损害“诉调对接”的生命力
程序法规范具有保障当事人权益和防止司法权力滥用的功能，即使在强调当事人合意的调解程序中，一定的程序规制是不可或缺的。调解与诉讼都具有解纷的功能，“诉调对接”中的调解程序与诉讼相衔接，更应当适用诉讼中的部分程序规范：首先，诉讼的证据规则可以部分地适用于调解程序，但是证据规则的适用不能过于严格，特别是那些对当事人的举证能力提出较高要求的规则；其次，辩论规则也应在调解程序中贯彻，以保障双方在调解中的辩论权利；最后，相关的程序保障措施应被引入到调解程序汇中来，对于不遵守程序规则和在调解过程中实施不当行为的当事人，委托调解中的调解员可请求承办法官依民事诉讼法关于妨害民事诉讼强制措施的相关规定给予处罚。
（三）正确处理好调解与裁判的关系
司法调解和司法裁判都是人民法院解决民商事纠纷的基本形式，二者相辅相成，缺一不可。中国现实的调解，特别是“诉调对接”工作机制中，却存在着或隐含着一些违背原则的强制性因素。在构建社会主义和谐社会的语境下，在把调解与社会和谐简单划等号的政治舆论的影响下，我们要特别警惕从一个极端走向另一个极端，即一味地强调调解的重要性，不适当地夸大调解的优越性和作用，把调解这种解决纠纷的手段倒置成为目的。调解不是万能的，调解亦有其弱点，相对于调解而言，审判在维护法律秩序、明晰规则和增强当事人的权利功能方面发挥更加优越的功能。因此要理顺调解与判决的关系，达到二者的协调运作，不能简单地归结为此消彼长的机械运动，而应当是形成判决与调解的二元机制，相辅为用。