和解制度的理论思索

开篇：润墨网以专业的文秘视角，为您筛选了一篇和解制度的理论思索范文，如需获取更多写作素材，在线客服老师一对一协助。欢迎您的阅读与分享！

内容摘要：执行和解在化解执行难困境、节约执行资源、促进社会和谐等方面具有重要意义，运用文本解释和实证调研方法，从理论与实践两方面深刻反思我国执行和解制度存在的真实问题是执行和解制度研究的有益路径。完善执行和解制度应当坚持执行和解协议的民事私法协议定位，强化执行和解的法律效力，平衡执行和解中各方利益主体之关系，赋予当事人程序选择权。

关键词：执行和解、理论思考、实证分析、重构

执行难问题的存在并非中国所独有，但我国执行难问题所内具的浓厚中国特色决定了，解决中国执行实践所面临的特殊困境，其有益路径应是以我国特殊的历史国情和具体的社会环境为背景，寻求我国特殊历史时期执行难问题的解决之道。执行和解不但是我国民事强制执行法上的一项重要制度，而且在民事执行实践中也发挥着积极作用，是化解执行困境的有力手段。笔者以为，以民事诉讼立法为蓝本运用解释论的方式仔细分析我国执行和解制度现行规定的基础上，结合运用实证调研方法审视我国执行和解制度的实际运行情况，应是研究执行和解制度的有益视角。本文将运用上述研究方法，从理论与实践两个方面深刻反思我国执行和解制度存在的真实问题并致力探寻完善该制度的基本思路，以求教于大家。

一、我国现行执行和解制度的文本分析

我国现行法律对执行和解的规定主要体现为《民事诉讼法》第207条、最高人民法院颁布的《民事诉讼法适用意见》第266条和267条、《执行规定》第86条和87条以及《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>执行程序若干问题的解释》（以下简称《执行解释》）第28条，梳理相关法条的具体规定，总体上看，相较于执行和解制度在司法实践中适用的经常性，及其对化解执行难困境的现实重要性而言，现行执行和解制度的规定可谓简单粗疏，并未能确立起一个完整的制度体系，其缺陷主要表现在以下两方面：

第一，执行和解法律效力软化。现行法规定合法有效的执行和解协议在全部履行完毕时具有终结执行程序之法律后果；若债务人未履行或未完全履行和解协议时，债权人仅能申请恢复原生效法律文书的执行。因此，现行法律一方面条件性地肯定了和解协议终结执行程序之程序法效力，和解协议对债务人自动全部履行协议内容的强制约束力完全源于当事人对和解协议之诚信遵守，却无其它更为直接有力的制约手段，实质上却淡化了执行和解的法律效力，在诚信履行保障机制并不健全的态势下，其造成的最大弊端在于对债权人利益保护不周，反而给予了债务人更大的逃债空间拖延履行时间；另一方面，现行法律以是否全部履行完毕为标准，区别对待和解协议程序法效力的做法，更多地考虑了执行和解解决执行困境、实行债权内容的实用主义价值，并未尊重和解协议自身的法律性质，有违于执行和解本质之理解。

第二，执行和解争议救济机制不畅。根据现行法规定一方当事人不履行或不完全履行和解协议之时，对方当事人能利用的救济渠道仅是申请恢复对原裁判文书的执行，但是，在私权自治之和解协议与公权裁判之判决书并存的情况下，现行法律对双方当事人自由协商达成的和解协议之实体法效力也语焉不详，在债务人未履行或未完全履行情况下，当事人以新诉方式请求解决和解协议争议时，造成司法实践对是否应当受理新案的分歧，实际上又严重削弱了当事人的意思自治和实体权利可自由处分性的私权特性，不利于对当事人处分权的保护。其次，法律在规定当事人恢复执行之申请权时，采用了“一方当事人”和“另一方当事人”这样的模糊用语，造成司法实践对申请恢复执行权利主体的认识差异。【1】此外，申请恢复执行时效规定也不利于对债权人合法权益的保护。据最高人民法院《执行解释》的最新规定规定，申请执行时效因当事人双方达成和解协议而中断，从中断时起申请执行时效期间重新计算。问题即在于，按此规定和解协议确定的债务履行期限被包含在重新计算的申请执行时效内，若和解协议确定的债务延长履行期限长于2年时，就出现债务履行期未满，而申请执行时效已界满？因此，以达成协议时间点为重新起算点与实际情况不符，也有违时效中断重新起算点的计算逻辑。

深究执行和解效力软化、执行争议救济机制不顺畅的根本原因，还在于法律对执行和解性质定位的模糊性。在执行理论研究中，对如何认识执行和解协议的法律性质，主要有私法行为说、诉讼行为说、并存说三种观点。【2】上述分析可见，虽然现行法并未使用明确的法律用语来界定和解的法律性质，但法律附条件地承认了和解协议的程序法效力，倾向于“诉讼行为说”。笔者认为，这样的定位有悖于执行和解之本质，下文将对此问题具体分析，在此不予详述。

二、我国执行和解制度运作现状的实证分析——以Z市法院为例

为给下文关于民事案件执行和解制度实际运作情况的描述提供一般背景，有必要先就作为调查对象的Z市法院民事执行工作的总体情况作简要介绍。从统计数据来看，1999年至2009年Z市法院执行年均新收案6500件，执行结案5700件，执行率年均达87.7%。但另一个反映执行情况的更为直观的指标，即执结标的额与申请执行标的额比例来看，实际执行情况也并不乐观。

（一）Z市法院民事案件执行和解运作实践的一般情况

本文以Z市两级法院系统1999年至2009年间民商事案件执行情况为蓝本，对执行和解的实践运作情况进行统计分析。数据表明，虽然11年来执行和解率在10%至15%间呈现出一定幅度的小波动，但和解是民商事案件执行中的常用形式，执行和解率整体较高，执行和解结案数平均占执行结案总数的13%，具体见表1。

（二）案件类型差异对执行和解的影响

理论上讲民商事案件的案由差异会影响案件的具体执行，为验证笔者的这一理论预设，以更进一步地了解执行和解在实践中的具体运作情况，笔者针对Z市法院2002年至2009年不同类型民商事执行案件的分项统计数据进行调查分析。在此要说明的是，由于最高人民法院对执行情况统计要求的变化，Z市法院的统计报表以2002年为分界线，此前仅以民事、经济案件为大类统计，自2002年开始分为婚姻、权属、合同和其他案件四类统计，为便于数据分析的精确性，以下的分析数据时间来源为2002年至2009年。总体上讲，合同纠纷案件的执行和解结案比例最高，占同类型案件结案数的13.5%，其次是婚姻家庭类案件，占同类型案件结案数的12.5%，上述两类案件执行和解率均高于该院同期平均执行和解率12%；排在第三位的是权属纠纷案件，占同类型案件结案数的10.9%，最后是其他类案件，执行和解结案率约为10.5%。具体情况请见表2－6。

从统计结果来看，当初的理论预设基本成立，即不同类型案件的执行和解结案率存在差异，我们的理论解释是：案件类型差异源于纠纷性质差异，而不同性质的纠纷其纠纷的形成经过、纠纷的破坏性及争议性、当事人身份及相互关系均呈现出差异，上述差异实质上决定了在执行和解中当事人协商的可能性差异，影响了最终案件和解的成败。以合同纠纷和侵权纠纷为例，合同纠纷的当事人主体无论是自然人或法人，在市场经济中都是经济人假设，而经济人是自我利益的最佳判断者，双方间纠纷多缘于双方的经济交往中的利益分配不均，其中部分还是法人与法人间商品交换贸易往来关系，商品交换中的利润空间的可让渡性、维护交易主体间的长期合作甚至密切商业伙伴关系的战略考虑决定了，双方利益衡量基础上的自我协商可能性很大；而侵权纠纷中大多与个体的财产利益和人身利益相关，尤其是一些人身侵权类纠纷，涉及到个人的身体健康甚至生命安全，其对对方当事人（包括受害人及其近亲属）的伤害较大，影响了双方间平静对待纠纷和协商让权的可能性，和解的可能性反而往往较小；而刑事附带民事诉讼案件中由于侵权人行为已触犯国家刑事法律，其侵害的程度往往较大，对受害人人身财产权益的破坏就更大，其和解可能性一般都较小。与合同纠纷和解率同样较高的婚姻家庭案件中，由于双方当事人身份上的先天亲缘性，有一定的感情基础和密切往来，当事人双方往往为保护或者不至更加减损双方间的亲情关系，其可协商性往往较大。

（三）执行依据类型差异对执行和解的影响

调研资料表明，同为民商事纠纷解决机制的仲裁裁决书的执行效果要好于法院判决；从一般情况来看，仲裁裁决书的执行率年均达91%以上，2004年还出现了新收案全部执结的极好态势，而同期法院判决的执行率仅为年均87%；受此影响，从统计数据来看，仲裁裁决书的执行和解率并不高，而且呈现出大幅度的波动态势，其执行和解率最高时达24%，甚至某些年份也无一件和解案的情况，具体情况请见表7、表8。对此，我们认为，其原因在于，仲裁的本质特征在于强调双方当事人对于纠纷解决机制选择的合意性，这种纠纷解决前对纠纷解决机制选择的协商合意实质上为双方当事人在纠纷解决过程中的协商奠定了良好的基础；就法院判决而言，虽然现代民事诉讼也强调赋予当事人充分的参与机会、辩论权利，但其对抗性明显强于仲裁裁决。因此，纠纷解决机制自身的特质也影响了不同执行依据的最终执行效果和和解效果；在申请仲裁裁决的案件中，由于仲裁裁决过程中的协商合意性已得到充分显示，大部分都是债权人无法或者不愿再让渡权利的情况，因此，仲裁裁决执行过程中的再次协商性会大大降低。

顺畅执行和解与法院强制执行程序的衔接机制。执行和解协议的达成，表明当事人间形成了新的债权内容，是对国家的公力救济方式的否定。但是，从程序意义上讲，仅是放弃了本案强制执行程序继续进行，无法对抗原生效法律文书的法律效力。然而，和解的基本原理要求执行和解协议的达成并无执行人员的介入，因此，在和解后当事人原已启动的强制执行程序如何发展？和解与法律强制执行程序如何衔接是必须注意的程序问题。笔者认为，应当坚持现行法规定的执行人员将和解协议记入笔录之程序机制。有观点就指出，根据现行法207条关于双方当事人达成和解协议后，应当由执行员将协议内容记入笔录并由双方当事人签字或盖章之规定，执行人员将和解协议记入笔录和解协议方可生效。【5】笔者认为，此观点实质上将执行人员参与执行和解程序作为执行和解的生效条件，其最大缺陷在于对法律原意的曲解，也与和解基础原理相悖。问题的关键应在于：登记程序的存在实质上会否对和解协议的法律性质和执行和解的法律效力会否产生影响？笔者认为，记入笔录的时间是在当事人达成协议之后，其并不是执行和解协议的生效要件，登记与否也并未强化和解协议的法律效力，并未产生对抗原来的执行依据的法律强制力，和解协议登记程序的意义在于，因为执行和解存在于执行程序进行中，是衔接当事人协商自治与国家强制力救济程序的发展进程之需。同时，法院应当对和解协议的具体内容进行审查，由于和解协议的民事协议性质表明，和解协议与一般民事合同并不存在本质差异，其特殊性仅表现在达成时间和具体内容方面，因此，对该协议执行人员不得为实质性的审查，而只能就和解协议的形式、是否违反法律的强制性规定等内容进行形式意义上的审查。

平衡执行和解中各方主体之利益关系。执行和解关涉的利益关系主体最主要是申请执行人（债权人）、被申请执行人（债务人）以及人民法院。首先，虽然和解能有效地平衡二者的利益关系和维护双方合法权益，但债权人和债务人在和解中仍然存在着利益冲突，如在部分案件中，作为债务人的公司企业一方由于暂时性债务较多引发短暂的资金危机无法满足全部履行，而债务的履行同时又可能带来企业长期发展资金困境，但公司整体发展前景良好，如通过和解而延长债务履行时间或者改变履行方式，对双方利益的影响巨大。“在经济社会中的人是对自我利益的最大限度的理性追求者”[6]，这只能交由双方当事人在执行和解中根据案件具体情况，充分协商，有效沟通。其次，执行和解中，人民法院与双方当事人间的利益关系表现为，在法院的案件管理方式中，将和解结案数作为结案数进行考量，而结案数和结案率是法院对执行人员进行个人考核的一项重要标准，实践中执行人员往往出于职业利益的考虑努力促成执行和解就可以理解。虽然，最高院为规范执行和解结案还专门规定执行和解协议履行完毕才能作结案作理，但调查发现实践中执行和解中延长履行时间的和解方式较多，其中有的执行和解时间延长期限较多甚至长达数年，若严格按照规定之结案标准要求，就与法院每年的案件执行情况数据统计时间相矛盾，影响法院的结案率，因此，法院的做法往往有违于规定作了相应技术处理。从实践层面考虑，法院的实际做法也具有一定的合理性；但造成和解制度异化的现状，建议统一和解后的程序处理方式，和解协议免除债务或立即履行完毕的法院应终结执行作结案处理，而变更履行方式或延长履行时间未能立即执行的应作中止执行处理，由于中止执行计入结案数，和解与结案数之间的矛盾也缓解。