P2P网贷“自动投标”工具的法律问题探析
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“自动投标”由于具有便捷性、增加平台流动性等优点，逐渐成为各网贷平台流行的一种商业模式，但是鲜有人探讨该种商业模式的法律性质。本文从法律的角度，对p2p网贷“自动投标”相关问题进行了分析。
各网贷平台为便于用户投标、提高回款利用率，解决自己流动性问题，推出了“自动投标”这一投标工具，其以用户认可的既定规则为加入计划的用户自动投标。以某公司推出的“优选理财计划”为例，投资者可以申请加入“优选理财计划”，加入优选理财计划的资金将优先投标。投资人在加入优先理财计划以后，进入计划账户中的资金即进入锁定期。在锁定期内，投标后的回款本金将继续用于优先自动投标而不能被转移出计划账户或提现。锁定期结束后，投资人可以选择是否继续参与计划。如果选择退出计划，则投资人在该计划内的债权将进行优先自动转让。完成转让后，转让所得资金及投资回款将不再进行自动投标操作，投资人可以自由支配。如果锁定期结束，投资人选择继续优选计划，则将延续之前的计划操作，同时投资人在之后的时间享有随时退出计划的权利。之后，该平台又针对不同客户群体推出了具有自动投标功能的“U计划”和“薪计划”，随后，其他网贷平台也推出了类似具有自动投标功能的产品。
1 “自动投标”的法律性质
“自动投标”由于具有便捷性、增加平台流动性等优点，逐渐成为各网贷平台流行的一种商业模式，但是鲜有人探讨该种商业模式的法律性质。前述案例中自动投标的流程可以用下图表示。
可以看出，“自动投标”的商业模式具有以下特点：
（1）选择自动投标后，投资人不做具体项目的投资决策，在锁定期内，投资人的投资决策是由投资人委托网贷平台做出的。
（2）在锁定期内，平台根据投资者授权的范围，由平台自身投资人进行投资。
（3）所投资金用于借贷给他方。
根据上述特点，笔者认为投资人委托网贷平台投标属于合同法上规定的委托合同关系。
《合同法》第396条、397条规定：“委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。委托人可以特别委托受托人处理一项或者数项事务，也可以概括委托受托人处理一切事务。”《合同法》第399条规定：“受托人应当按照委托人的指示处理委托事务。需要变更委托人指示的，应当经委托人同意；因情况紧急，难以和委托人取得联系的，受托人应当妥善处理委托事务，但事后应当将该情况及时报告委托人。”从上述规定来看，“自动投标”完全符合合同法上关于委托合同的规定，投资人设定自动投标的条件其实质是委托人给予受托人处理委托事务的指示。
2“自动投标”对网贷平台理财资质的要求
委托理财是委托人将自己合法拥有的资产委托给专业机构管理，由受托人按照委托人要求的投资类别和方向自主进行投资，由此产生的收益和损失归于委托人的一种合同安排。从上述定义来看，“自动投标”似乎属于一种委托网贷平台进行理财的方式。
从我国现行的金融及证券相关法律规定来看，委托理财可以分为金融机构理财和非金融机构理财。由于我国的金融行业实行分业经营且我国对于金融行业实行分业监管，金融机构针对投资人开展的理财业务分为五大类型，分别是商业银行的个人理财业务、证券公司的资产管理业务、信托公司的集合资金信托业务理、基金公司资金管理业务及基金子公司的专项资产管理业务、保险公司出售具有理财功能的保险产品。上述五个类型理财服务所应遵循的法律规则各不相同，但进行相关业务的机构都必须有相应的金融牌照。而投资人委托非金融机构理财目前处于缺乏监管的状态，非金融机构理财主要通过合同来约定自身与投资者之间的权利义务关系，对于此类委托理财合同的合法效力，在法律界也存在不同的认识。
举例而言，在投资人委托他人进行证券投资的案件审理过程中，各地法院对受托人在没有证券经营资质或超出营业执照上所规定经营范围的情况下与他人签订委托理财合同是否有效的问题存在不同意见。
第一种观点认为该类合同无效，理由是《证券法》第122条规定，未经国务院证券管理机构批准，任何单位和个人不得经营证券业务。委托理财应属特许经营业务，而要经营此类业务必须要经过有关部门的批准，取得相应的特许经营许可。无论是投资咨询公司、资产管理公司还是公民个人在同一时期内共同或分别接受社会上不特定多人委托从事受托理财业务，特别是进行集合性受托投资管理业务，该行为显然与其身份和资质不符。如果认定有效则可能会造成资金在极短的时间内积聚，大量违规资金进入市场，扰乱金融市场秩序和社会整体利益，与我国的金融市场政策背道而驰，因而认定受托人在没有证券经营资质的情况下与他人签订的委托理财合同无效。
第二种观点认为该类合同有效，委托理财合同签订的双方主体适格，具有完全民事行为能力，且双方意思表示真实，内容也不违反法律的强制性规定，应当认定有效。《证券法》第122条规定，未经国务院证券管理机构批准，任何单位和个人不得经营证券业务中的“经营”是指股票和债券的经营权，即股票、债券和其他证券的交易必须在依法设立的证券交易场所或国务院批准的其他证券交易场所交易。然而，委托理财的受托方只不过是接受了别人的委托以自己或他人的名义来进行投资，本质上是一种“投资”行为，受托方不是股票、债券和其他证券的交易机构，也不享有股票、债券和其他证券的经营权，受托方的行为不属于《证券法》第122条所规定“经营”行为，因此不能以此规定来认定该类委托合同无效。
具体就网贷平台的“自动投标”业务而言，“自动投标”主要是帮助出借人投资给借款人，使投资者与借款人形成借贷关系。从《金融法》的规定来看，合法经营放贷业务的商事主体有商业银行、小额贷款公司和典当行，这些商事主体需要金融牌照才能合法开展放贷业务，没有金融牌照的网贷平台显然不能作为出借方直接放贷给借款人。但是网贷平台聪明地绕过了这个法律，以居间方的名义使自然人作为出借人与借款人形成合法的民间借贷关系，因此在自动投标的情形下，网贷平台作为出借人的受托人与借款人形成民间借贷关系也不应否认其合法性。
3“自动投标”项目中的本金保障计划的法律效力
采取“自动投标”模式的各网贷平台绝大多数会实施“本金保障计划”。所谓“本金保障计划”是网贷平台为保护网站全体或部分投资者人的共同权益而建立的信用风险共担机制。实施“本金保障计划”的网贷平台一般会在网站发生的适用本金保障计划的每笔借款成交时，提取一定比例的金额放入“风险备用金账户”。当投资人投资的某笔受保障借款出现逾期时，网贷平台将通过“风险备用金”向投资人偿付此笔借款的欠付本金和利息。可以说，本金保障计划类似于委托理财合同中受托人向委托人做出的保证本金或本息不受损失的保底条款”，这种“本金保障计划”的法律效力如何主要有两种观点。
第一种观点认为，从司法领域的意思自治原则出发，“本金保障计划”系双方真实意思表示，除违反法律和行政法规的相关规定的情形以外，应认定其有效。理由是：
（1）《合同法》规定，合同条款只要不存在违反法律和行政法规强制性规定，就不应认定无效。
（2）尽管《民法通则》第63条规定“公民、法人可以通过人实施民事法律行为。人在权限内，以被人的名义实施民事法律行为。被人对人的行为，承担民事责任”，但是我国法律并未否认委托人与受托人之间自愿约定风险承担方式的法律效力。网贷平台作为受托人非常清楚借贷可能产生的信用风险，但其既然向委托人做出了“本金保障计划”中的承诺，就应该认可其法律效力，否则等于纵容网贷平台的背信行为，不符合诚实信用原则。
第二种观点认为应认定“本金保障计划”中的相关条款无效，双方根据过错分担因履行自动投标产生的损失。理由如下：
（1）《合同法》第406条规定：“有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。”网贷平台作为居间服务的提供方，其自动投标服务属于有偿的委托服务，网贷平台只有在有过错的情况下给出借方造成损失才需要按照其过错承担责任。
（2）从委托制度的构建来说，根据权责相当的原则，人不需对被人承担任何本金保障的责任，除非人违背被人的意志而应承担背信责任。如果要求人向被人承担保底责任，并且与被人共享利益，势必会导致双方之间的从属的关系演变为平等的合作关系。即便是平等的合作关系，也不应有单方的保底责任，而应是共担风险，共享利益，否则违背公平原则。
笔者更赞成第一种观点，但笔者认为“本金保障计划”与“保底条款”存在巨大差别。从各网贷平台的“本金保障计划”内容来看，“本金保障计划”的资金来源于各网贷平台的“风险准备金账户”。“风险准备金账户”资金使用遵循以下规则：
（1）偿付规则，即当借款人还款到期日前仍未还款，平台从“风险准备金账户”资金中抽取相应资金按时间先后顺序偿付出借人应收本金或本息。偿付总额以“风险准备金账户”总额为限，当该账户为零时，自动停止对出借人的偿付，直到该账户获得新的风险准备金。
（2）债权比例规则，“风险准备金账户”资金对同一借款协议下的不同出借人应收本金的偿付按照各债权金额占同协议内发生的债权总额的比例进行偿付分配。
（3）权益转移规则，即当出借人享有了“风险保证金账户”对某笔债权赔付金额的足额偿付后，该债权和追讨回来的收益放入“风险保证金账户”。由此可见，“本金保障计划”是一种附条件的、承担有限责任的，对出借人的补偿规则，作为受托人的网贷平台在补偿出借人以后可获得出借人的债权，这是“保底条款”不具备的特点。
4 “自动投标”模式的合法化改造
虽然笔者认为网贷平台采用“自动投标”模式没有违反我国法律的禁止性规定，但根据合同法的有关规定，网贷平台在开展“自动投标”业务应注意操作方式的合规性。
（1）网贷平台不宜设定“自动投标”业务的锁定期。有些网贷平台会为出借人参与“自动投标”设置一段时间的锁定期，这段时间出借人不能终止委托关系。这种操作方式涉嫌违反合同法的规定，《合同法》第410条规定：“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。”可见，设定“自动投标”的锁定期涉嫌违法，但是法律允许网贷平台在出借人提出提前解除“自动投标”时向出借人收取补偿费作为网贷平台损失的赔偿。
（2）网贷平台在“自动投标”期限届满时应当向出借人汇报投资情况。《合同法》第401条规定：“受托人应当按照委托人的要求，报告委托事务的处理情况。委托合同终止时，受托人应当报告委托事务的结果。”网贷平台在出借人退出“自动投标”时应依法向出借人报告在“自动投标”期间网贷平台代出借人投资的项目明细及投资收益明细，但几乎没有网贷平台的日常运营可以达到合同法的要求。
（3）网贷平台不应利用“自动投标”建资金池、非法吸收公众资金，触碰网贷红线。2014年4月21日，银监会处置非法集资部际联席会议办公室主任刘张君表示：“一些P2P借贷网站涉嫌非法集资案件，给群众造成了很大的经济损失。P2P要回归平台类中介的本质，提供点对点的服务，不能直接经手资金，不能提供担保，不得建立资金池，不能进行非法集资 。”评价P2P网贷平台是否建资金池的标准在于看资金流动是否先于信息流动，简单地说，出借人资金先流出到平台指定的账户然后再去匹配项目，就属于建资金池。从“自动投标”的商业模式来看，如果网贷平台不自律，其很容易利用“自动投标”工具先归集资金，然后再去匹配项目。预防网贷平台建资金池的办法之一就是要求网贷平台进行严格的资金托管，使资金流动和具体的借贷项目相匹配，杜绝网贷平台归集资金搞资金的期限错配和进行流动性转换。
总之，各网贷平台在推出“自动投标”工具时应尽量满足法律规定的要求，避免触碰法律监管的红线。“自动投标”究其实质就是按照出借人设定的条件委托网贷平台与借款人发生借贷关系，在此基础上构建出借人、借款人以及网贷平台各自的权利义务和责任。各网贷平台的运营者不可利用“自动投标”的幌子搞资金池，否则一旦构成非法吸收公众存款罪或集资诈骗罪，则悔之晚矣。
收稿日期：2015-07-06