社会危害性的刑法维度思考
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摘 要：现阶段，刑法学界诸多学者认为社会危害性违背罪刑法定原则，所以多主张将社会危害性逐出刑法领域。其实将这种危害性视为现代刑事法治对立面的观点有失偏颇。社会危害性对刑事立法的决定作用以及在刑事司法中的功能及运用价值，说明其在现代刑事法治语境中仍不可或缺，仍具有理论魅力。
关键词：社会危害性;罪刑法定;刑事违法性;实质违法性
中图分类号：DF6 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2015）34-0121-03
在中国刑法学界社会危害性存废问题一直存在激烈争论。目前，刑法学界支持社会危害性在规范上运用甚少。因此，从理论上追根溯源，探究社会危害性理论在刑法学上的特殊功能具有十分重要的理论意义。
一、社会危害性概念辨析
社会危害性，顾名思义，就是对社会所造成的危害，包括危害社会的现实结果和可能结果。它是一个抽象概念，具有危害程度之分，只有危害达到严重程度，才是刑法所研究的社会危害性，如果没有达到严重这一质的标准，则属一般违法。社会危害性具有纯量和限量之分，纯量“尚没有规定性”，它不过是“延展和复多，他们仍是一种超出自身的过程，是一种流动。”[1]社会危害性的限量，就是从纯量中抽取出来，在立法中对每个行为规定为犯罪的那种社会危害性。同时，社会危害性的量是连续性和分离性的统一，这两个成分中的每一成分都包含另一成分于其中，因此没有只是连续的量，也没有只是分离的量。譬如，我们可以说，故意杀人是一连续的杀人行为的量，从预谋、预备、着手、杀人等是一系列量的累积，分离的量则是可以将它分解成若干个阶段。当行为人从预谋到进行犯罪预备时，这时就超出了度的范围，度实质也是一种量，不过，此量非单纯的量，非独立外在于质的量，而是为质所依赖的量，此量的变化能决定或引起事物的质的变化，所以度就是有质的限量。行为对社会的轻微危害构成违法行为的特性，是它的内在的东西，违法的社会危害性对此量并不是无所谓的，当量累积到一定程度时，这时就会改变违法行为之质，变成了犯罪行为。当然，由于量的变化，使得违法行为和犯罪行为进行过渡，质变尽管可以变化，但只是“状态”的变化，“底层”或“基层”却没有变化，这个不变的“基层”就是社会危害性。
社会危害性应是主客观的统一，因为行为符合犯罪构成，是我国认定行为构成犯罪唯一标准。在对行为的犯罪构成认定中，应结合行为的主客观方面，对行为的社会危害性予以考量。社会危害性可以分为行为的社会危害性和犯罪的社会危害性，并指出，行为的社会危害性仅从行为的客观方面考虑，不涉及主观判断，而犯罪的社会危害性则是犯罪的基本特征之一，涉及主观判断，成立犯罪则不但要求有客观行为，而且还必须要有主观要素[2]。这种观点值得商榷，犯罪的社会危害性是社会危害性之一种，它是指行为已经在构成犯罪的情况下对社会所造成的各种损害。它之所以不同于一般的社会危害性，主要是因为它被违反刑法性和应受惩罚性限定在一定的范围之中。社会危害性的价值判断理所当然孕育于犯罪构成判断之中，当然也就孕育于行为对社会所造成的危害性之中。当行为不符合犯罪构成时，此时该行为就不具有刑法上社会危害性，所以这种区分是没有意义的。
行为是否具有严重的社会危害性，以致构成犯罪，在大陆法系国家中有形式违法性和实质违法性判断之说。形式违法性就是违反实在法规范，实质违法性，就是我国的社会危害性判断，一般来说，两者判断是统一、相对的，但也有一定之矛盾。形式违法性和实质违法性之间的矛盾，可能会出现以下几种情况：（1）具备形式违法性，但无实质违法性;（2）有实质违法性，但无形式违法性;（3）有形式违法性，也有实质违法性;（4）不具有形式违法性和实质违法性。其中第3种很显然构成犯罪，第4种不构成犯罪外，至于第1种，大陆法系国家进行构成要件该当性审查后，通过违法性审查就可以将其从犯罪中予以剔除。第2种因为行为不具有形式违法性，所以不符合该当性，当然不应入罪。在我国，对于第1种，有学者认为行为符合犯罪构成，但因不符合刑法第13条但书之规定，不具有严重的社会危害性从而又不构成犯罪，这种判断方法不可取，因为在我国犯罪构成是一综合判断，在构成犯罪的四个要件判断中必然包含行为对社会的危害性判断，不可能行为符合犯罪构成后又因不具有社会危害性而不为罪。对于第2种，应具体情况具体分析，如果是因为立法技术原因，则可以“举轻以明重”将这种情况予以入罪;如果刑法条文中没有规定，则即使实质违法性再严重，也不能入罪。
二、有关废除社会危害性之理由及检讨
关于社会危害性存废之争，1979年刑法第79条规定了类推制度，对于刑法所没有规定的严重危害社会的行为必须依据社会危害性进行判断，所以它具有理论基础上的应然性。1997年刑法中规定了罪刑法定原则，于是李海东博士首先对社会危害性发难，“社会危害性这类对犯罪规范外的实质定义的致命弱点在于，在这个基础上建立起来的犯罪体系完全依赖于行为的规范属性，因而，它有从本质上放弃了犯罪的实质概念。……如果要处罚一个行为，社会危害性说就可以在任何时候为此提供超越法律规范的依据。”[3]他认为，在现行刑法已经明文废除类推制度，规定罪刑法定原则的情况下如果再坚持社会危害性，在司法实践中就容易导致某些司法人员会先以“社会危害性”为判断标准，后再找刑事违法性，有侵犯人权之虞。陈兴良教授认为，对于认定犯罪来说，刑事违法性是根本标准。社会危害性离开了刑事违法性就不能成为犯罪的特征[4]。如果某一行为即使社会危害性很恶劣，但只要现行刑法还没有将之规定为犯罪予以刑罚处罚，仍不能构成犯罪。另一方面，如果行为仅仅符合形式上的刑事违法性，不去进行实质违法性判断，则很难予以定罪量刑。
实质违法性事用规范违反之外的实质根据来说明违法性的，但它仍应在犯罪构成的框架范围内予以判断，法官有权根据案件现实的复杂性，选择适当的刑种和刑期，在坚持刑事违法性标准的基础上，允许社会危害性标准发挥作用以弥补刑事违法性标准，将形式合理性与实质合理性相统一，就能解决目前罪刑法定原则之不足问题。譬如，当某项刑法规定处于过度原则的情况下，这时可以通过相关法律解释，将之扩大解释为刑罚惩罚，如果不能包容，这时就应该不予以入罪。如以危险方法危害公共安全罪，由于法律没有明文规定哪几种危险方法，当发生以驾车方式在闹市区冲撞人群的行为时，就可以根据其社会危害性将之入罪。