江溯:德美量刑制度启示

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中国虽为大陆法系国家，近年来的量刑改革主要借鉴了英美法系代表国家美国的量刑制度，通过确立精确的量刑指南，规范法官的量刑活动，以便实现量刑的公正和均衡。

然而，据学者研究，美国虽有精巧的量刑指南，近年来却呈现出严重的量刑失衡，并表现出量刑严苛的趋势。相反，作为大陆法系的代表国家，德国并无量刑指南，而且法官的自由裁量权巨大，但在近三四十年来的司法实务中，量刑却显得轻缓化和均衡化。

从比较法的角度，德国和美国的量刑制度对中国的量刑改革有何启示？针对这一主题，《凤凰周刊》近日专访了北京大学刑法学副教授江溯。他曾经在德国和美国留学，对这两国的量刑制度都有一定的研究。

美国的量刑严苛与量刑失衡

《凤凰周刊》：我国当下的量刑改革受美国的影响比较大。您认为美国量刑制度的最大特色是什么？

江溯：在于有非常精巧的量刑指南。从历史上看，美国的量刑制度曾经赋予法官极大的自由裁量权，特别是在不定期刑时代。根据美国学者的研究，在量刑指南时代以前，量刑失衡现象在美国非常严重而且普遍。为此，1984年，美国国会通过《量刑改革法》，授权成立联邦量刑委员会，负责制订《联邦量刑指南》，目的在于减少量刑失衡的现象。《联邦量刑指南》确定量刑的两个基础是：一是与犯罪相关的行为（犯罪行为决定犯罪等级）；二是犯罪前科。在这两个基础上确定犯罪的区域（zone），根据加重或者减轻情节在一个特定区域中确定具体刑罚。当然，如果存在《指南》没有涵盖的特别情节，还允许法官适当偏离《指南》规定的量刑区域。《指南》适用于联邦法院超过90%的重罪和A级轻罪案件，其规定的刑罚种类有监禁刑、缓刑及罚金等，其中监禁刑的相关规定最为细致。监禁刑的刑期计算方式原则上均依据量刑表，量刑表是一个通用的量表，以监禁的月数作为单位。从总体上看，《联邦量刑指南》呈现出高度技术化和精巧化的特征。

美国《联邦量刑指南》1987年开始正式施行。根据美国《量刑改革法》的规定，美国联邦法院的判决必须在量刑指南所规定的范围内进行。只有在法院发现存在某种加重或减轻量刑的情节，而且量刑委员会制定量刑指南时在某种程度上没有充分考虑这些因素，因此出现判决与指南规定不同时，才可以偏离指南的规定在其量刑幅度之外判处刑罚，但是法院必须在判决中详细说明偏离指南规定的理由。这意味着《联邦量刑指南》具有强制性。但是，在2005年的Booker案中，美国联邦最高法院判定，强制性的量刑指南违反了宪法第六修正案规定的接受陪审团审判的权利。因此，在这个判决之后，《联邦量刑指南》从强制性变成了参考性，法官在量刑之时可以参考《指南》，但不必在《指南》的范围内量刑。

除了《联邦量刑指南》以外，美国一些州也制定了量刑指南，以便指导本州的量刑实践。

《凤凰周刊》：美国有这么精巧的量刑指南，其效果如何？

江溯：很遗憾的是，美国并没有实现预期的量刑轻缓和量刑均衡。

首先，量刑指南对量刑轻缓几乎没有任何作用。其中一个最为显著的表现是，美国的监禁人口总数最近十年一直稳居世界首位，更有甚者，最近三十多年以来，其监禁率（每十万人中被监禁人数）猛增了五倍多。

美国学者通常将这种现象称之为“大规模监禁”（mass imprisonment），其主要特征是：第一，“大规模监禁”意味着监禁人口总数惊人，即监禁率和监禁人口的规模明显高于相同类型的社会的历史和比较水平；第二，“大规模监禁”意味着监禁人口集中在社会的某些群体，即监禁不再只是针对个别的犯罪人，而是系统性地关押美国社会的某些群体（主要是指黑人）。毫不夸张地说，“大规模监禁”目前已经成为困扰美国整个社会的最大问题。

当然，“大规模监禁”的原因非常复杂，其中最主要的原因在于最近三十多年以来，美国采取了比较严厉的刑事政策，在这种严厉的刑事政策之下，无论多么精妙的量刑指南也变得黯淡无光。

其次，量刑指南也没有实现之前预期的量刑均衡的目标。根据美国的相关实证研究，在量刑指南施行初期，在消除量刑失衡上的确有一定效果。但实施一段时间之后，量刑失衡又回到指南时代之前的水平。

与此同时，由于采取格式化、数量化的量刑模式，在某些特定的犯罪，如犯罪中，量刑偏差却呈现扩大趋势。因此，量刑指南并不能有效消除量刑失衡，即使在一定程度上能够消除量刑失衡，效果也极为有限。

德国量刑规范化的保障

《凤凰周刊》：跟美国相比，德国在量刑制度方面有哪些特色？

江溯：《德国刑法典》规定的刑罚幅度都比较宽泛，这样的刑罚幅度只是在大致上描述了立法者对于各种犯罪的严重性的评估，并不能为法官的量刑提供重要的指导，因此，这在很大程度赋予了法官在量刑方面较大的自由裁量权。

《德国刑法典》第46条确立了量刑的基本原则。第46条第1款规定：“行为人的罪责是量刑的基础。量刑时应考虑刑罚对行为人将来的社会生活所产生的影响。”但是，如何将行为人的罪责程度转化为刑罚的程度，并在这一刑罚的限度内考虑再社会化的效果，实际上是极为困难的，因为第46条的量刑基本原则过于抽象，显然无法具体地指导法官日常的量刑实践。

为了解决在具体案件的量刑中协调《德国刑法典》第46条第1款第1句（罪责补偿）和第46条第1款第2句（特殊预防）之间的关系，德国司法判例发展出一种“幅的理论”（Spielraumtheorie），即法官在法定刑之内确定与罪责相适应的刑罚的幅度，在此幅度范围内考虑预防的目的（特殊预防），最终决定刑罚。按照这种理论，在较宽的法定刑幅度内有一个较窄的刑罚幅度与特定犯罪的罪责相适应，法官可以根据预防的需要，在这个较窄的刑罚幅度内最终完成实际的量刑。虽然幅的理论在一定程度上似乎使法官的量刑过程更加有条理，但这一理论非常模糊，缺乏具体的标准。