民事诉讼回避制度的检讨与完善

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一、诉讼回避制度内涵

民事诉讼回避制度是回避制度的一个分支，我国民事诉讼法学者对民事诉讼回避制度的定义，有代表性的主要有以下几种：一种是“审判人员具有法定的情形，必须不参与案件审理的制度。所谓法定情形，是指法律规定禁止审判人员参加对案件审理的情形”。一种是“根据法律的规定，人民法院审理某一案件的审判人员和其他人员与案件有利害关系或其他关系，可能影响案件公正处理时，退出该案件审理的原则和制度”。上述二种观点都在一定程度上正确定义了回避制度，但都有一定缺陷，第一种观点将回避的对象仅限于审判人员，使回避的对象失之过窄，在实践中如不作扩充解释是行不通的。第二种观点则明显有“重实体，轻程序”的倾向，将回避的条件限定在“可能影响案件公正处理时”，使回避制度实施难度加大。这两种观点都有其片面性，因此，对我国民事诉讼回避制度作一科学的界定是十分必要的。笔者认为，民事诉讼回避制度是指在民事诉讼中，审判人员及其他有关人员和检察人员在案件的审理过程中，遇有法律规定的或其它回避情形时，主动退出本案的审理，当事人及其人也有权申请其退出审理，有决定权的人也可责令其退出案件审理的制度。

二、我国民事诉讼回避制度的检讨

（一）回避主体范围过窄

根据《民事诉讼法》及最高人民法院的司法解释和规定，我国民事诉讼回避程序的启动有二种：一种是自行回避，一种是申请回避。自行回避的主体是指法官，包括书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人；申请回避的主体是当事人。这种规定过于单一，不利于当事人利益的保护，也不利于回避这一保证司法公正、促进程序公正的价值的实现。

1、没有规定检察人员回避问题

《民事诉讼法》第187条至190条规定，检察机关对生效民事判决和裁定可以提出抗诉，因抗诉而进行再审的，人民法院应通知人民检察院派员出庭，因此，这里就存在着一个出庭检察员是否需要回避的问题。譬如出庭检检察人员与再审案件有利害关系，其完全可以依据人民检察院和人民法院之间的微妙关系，再充分利用其职务之便，不同程度的影响审判人员及合议庭的审理，操纵案件的审判进程和结果。结合我国目前的司法状况以及长期以来的官本位等思想和我国民事诉讼近年来的实践，笔者认为对于人民检察院指派检察官出庭参与再审的民事案件，出庭检察官应当根据民事诉讼法规定实行回避，这样才能更好的体现民事诉讼的程序价值。

2、没有规定法院整体申请回避问题

设立民事诉讼回避制度的目的是为了实现程序的公正，实现“看得见的正义”，从而达到实体审判结果的公正。就人民法院是否进行回避的问题，理论界争论很大，有的学者认为，法院可以成为回避主体，有的学者认为，可以通过管辖权来解决法院的回避问题，如可以申请上级法院指定管辖[1]。仅《民事诉讼法》第37条对指定管辖进行了简单的规定，此后再无再无其他法律和司法解释了，至于什么是特殊原因需要指定管辖，没有规范的解释。因此很多诉讼当事人对法院审判结果的公正性存在怀疑，从而导致系列的涉诉问题发生。因此，我们既应该尊重法官审判案件的个人独立性，更应该注重法院在案件审理时，整体独立，这就需要建立相对完善法院整体回避制度。

（二）回避的决定主体不合理

《民事诉讼法》第47条规定了回避的决定主体是审判长、院长、审判委员会，该规定存在重大缺陷。首先，这种“回避的决定权都在本部门负责人手中，缺乏一个中立的机关作出回避的决定，很难使申请人相信其决定是客观公正的。” 其次，这种决定体制不是一种司法程序，而是一种类似的行政程序，即由行政首长决定，违反了司法的公正和中立属性，不利于规避法院之间的利益和领导关系。

（三）回避权在二审中存在被剥夺的可能性

《民事诉讼法》第152条规定“第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷和调查、询问当事人，在事实核对清楚后，合议庭认为不需要开庭审理的，也可以径行判决、裁定。”立法原意是为了节约诉讼资源和成本，提高司法效率，在查清事实的基础上，二审人民法院审理案件可以不开庭审理。但在现实司法实践中，因法官个人素质参差不齐、办案思维僵化、法院办案力量薄弱、审判人员紧张和交通条件不便等诸多因素，存在着很多书面审理的情形，这使得很多当事人只有在收到二审裁决书时，才能知道合议庭成员及书记员的姓名，才可能知道该案是否经过审委会讨论，因此无从提起对审判人员是否了解了。试想，在此种情况下，即使二审审判人员等存在应当回避的情形，当事人因为被剥夺了回避权，自然无法行使。

（四）没有规定违反回避制度的法律责任

1、对审判人员违反回避制度的法律责任，没有进行合理规定

在我国的民事诉讼法中，并没有对审判人员违反回避制度的法律责任进行合理的规定，只是规定了“审理本案的审判人员、书记员应当回避未回避的，可能影响案件正确判决的，第二审人民法院应裁定撤销原判，发回原审人民法院重审”。在《若干规定》中，对违反回避制度的，依照《人民法院工作人员处分条例》予以处分。《处分条例》第二于条规定“违反规定应当回避而不回避，造成不良后果的，给予警告、记过或者记大过处分；情节较重的，给予降级或者撤职处分；情节严重的，给予开除处分。”由此可以看出，对于违反回避规定的，只有造成不良后果的，才给予行政处分，但什么是不良后果？该《处分条例》没有规定，法律和相关的司法解释也没有规定。

2、没有规定翻译人员、鉴定人、勘验人员违反回避制度的法律责任

司法实践中，虽然大多回避主体是审判人员，但是也有翻译人员、鉴定人和勘验人等需要回避的情形。这些人若是涉嫌刑事犯罪，自然会受刑事法律制裁，但是若没有涉嫌刑事犯罪，却影响了案件的审理，民事诉讼法及相关司法解释对此没有做任何规定。

3、没有规定申请人滥用回避权的法律责任

现实司法实践中，许多申请人可能是为了达到拖延诉讼时间、给法官施加压力、不信任等各种原因，胡乱的行使回避权。对此，民事诉讼法及相关法律和司法解释没有进行任何规定。这样导致的结果就是，当事人胡乱的行使回避权，因为其不用支付任何代价，法院驳回其申请后，导致申请人纠缠不休，严重的影响了法院的公信力和司法效率。

三、我国民事诉讼回避制度之完善

我国回避制度在实践中不能发挥应有功能的原因之一是回避程序设置的不合理。使得该制度在实践操作中屡屡失败，为了消除当事人的不满情绪，公正、公平地审理案件，保障当事人的合法权益，有必要合理设置回避程序，具体措施如下：

第一，完善告知程序。我国现行法律没有对告知程序作出规定，由于法官及其他工作人员的社会生活情况属于个人隐私，使得当事人对应回避人员的基本情况不了解，回避制度很难落到实处，因此明确规定司法机关的告知义务、告知内容、告知方式就显得至关重要了。首先，要全面公开有关回避的法律规定。鉴于我国现阶段民众法律知识欠缺，司法机关应给诉讼当事人一个较全面的解释。其次，要全面公开有关办案人员的个人情况，以一定形式向当事人公开，如将办案人员的姓名、照片、职务、家庭主要成员和主要社会关系公开，便于当事人了解。对于聘请的鉴定人员、翻译人员、勘验人员也应采用以上方式予以公开。

第二、明确二审不开庭审理时法官的回避。最高人民法院虽然在《若干规定》第3条明确规定“凡在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得再参与该案其他程序的审理”，但这仅仅是限制了参与前审的审判人员由于调任等原因参加其他程序审判的情况，对于首次参加审判的第二审人员并没有涉及。其实，相对于一审来说，二审人员的回避更重要。如果说当事人对一审裁判不服还有上诉的机会，二审则是终审裁判，案件就可以进入执行阶段了，对当事人关系更重大。因此，我国应该在立法中明确规定二审组成合议庭后的案件，审理前一段合理时间应向当事人公开合议庭人员的姓名、职务、家庭成员及主要社会关系，以保护当事人的诉权，保障案件的程序公正。

第三、明确规定回避的期限。由于我国现行立法规定回避申请必须在案件开始审理时才能提出。这样势必给法院的工作和当事人带来以下不便。因此，在保证开庭以前15日告知当事人有申请回避权的前提下，要求当事人必须在开庭前提出回避申请（除非回避事由是在开庭以后才知道的）。关于回避申请的截止时间，《民事诉讼法》规定的“在法庭辩论终结前”提出，弊端也是显而易见的。从时间上看，自法庭辩论终结到上诉期满很可能经历合议庭评议、判决宣告一段时间，在这段时间里，当事人很有可能发现适用法定回避情形，但按《民事诉讼法》的规定，这段时间不能申请回避，只有在判决书送达后才可以提起上诉。这显然会造成诉讼周期延长，费用增加，不利于当事人行使回避申请权。因此，为在回避制度中很好贯彻便利当事人行使诉讼权利的原则，建议应将申请回避的最后期限限定在判决宣告前，如在判决宣告后发现回避事由的，当事人只能以此为理由提起上诉。

第四、降低当事人申请回避的门槛。申请回避是当事人的一种权利，是当事人基于对公正的渴求而享有的诉讼上的权利。我国《民事诉讼法》虽然没规定回避申请的举证责任在当事人，但依一般法理可以推出这种情形下举证责任在提出方。当事人申请回避的举证责任负担过重，司法机关对回避申请的证明标准要求过高，就使当事人的回避申请权被虚置。笔者认为，只要当事人掌握了线索即应由被申请人就自己没有违反法律规定承担举证责任。贯穿司法回避制度的主线应该是只要当事人对审判自己案件的法官心存疑虑，且有一定理由他就有权申请回避，被申请人则必须提供足够的证据证明其自身行为的合法性，达到排除合理怀疑的标准或者至少降低诉讼当事人证明回避理由成立的证明标准，即只要证明具有一定现实可能性就足矣。

第五、明确规定违反回避制度的法律责任。根据法律制度实施的基本经验，没有制裁措施予以保障的法律制度，注定是难以实施的。假如不明确规定违反程序规则的法律责任，那么违反程序法的法官、法院就不会因此受到任何实质性的制裁，其违反程序法的动力也不会随之而减弱或消失。而我国仅在《若干规定》第8条规定审判人员故意不依法自行回避或对符合条件的申请故意不作出回避决定的，以及审判人员明知诉讼人应当回避而故意不作出正确决定的，给予纪律处分。仅仅只规定纪律处分，而未规定法律责任，缺少刚性约束力。因此，为保证回避制度的贯彻执行，在立法中应明确规定违反回避制度的法律责任。

注释：

[1]江伟：《民事诉讼法专论》，中国人民大学出版社2005年版，第107页。

参考文献：

[1]吴斌：《民事诉讼程序之价值分析》，《内蒙古农业大学学报：社会科学版》，2005年第4期，第34页。

[2]于海生：《诉讼欺诈的侵权责任》，《中国法学》，2008年第5期，第26页。

[3]朱玉玲：《论诚实信用原则在民事诉讼中的确立》，《法制与经济》，2007年第5期，第64页。

[4]朱玉玲：《论诚实信用原则在民事诉讼中的确立》，《法制与经济》，2007年第5期，第43页。

[5]江伟：《民事诉讼法专论》，中国人民大学出版社2005年版，第107页。

（作者通讯地址：厦门市集美区人民法院，福建 厦门 361021）