刑事诉讼本科教学应观照宪法

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摘要：卓越法律人才培养计划实施中的刑事诉讼本科教学，需要巧妙地利用宪法原理来促进刑事诉讼法的学习。西方的形成过程，也是现代刑事诉讼基本原则的宪法化过程，学生应该在学习刑事诉讼具体内容之前将刑事诉讼法作为“宪法的实施法”等内容铭记于心。宪法应通过基本权利的形式确立刑事诉讼基本人权，我国宪法规定基本权利的现实保障不到位，宪法和刑事诉讼法都有待完善。要契合宪法要求的权力控制，我国要控制追诉权，需要在一审开庭审判之前的所有公诉程序实现“诉讼形态的回归”，需要将一审典型的“诉讼形态”向后续的审判程序延伸。

关键词：卓越法律人才培养计划；本科教学；宪法与刑事诉讼法

一、问题的由来

刑事诉讼本科教学在卓越法律人才培养计划实施中具有举足轻重的地位，这既是刑事诉讼法在部门法中的基础地位的内在要求，也是满足未来法律职业共同体知识储备的现实需要。我国当下的刑事诉讼正处于从传统到现代的转型之中，刑事诉讼法处于不断完善的攻坚克难阶段。刑事诉讼本科教学必然要承载着诸多价值诉求，既包括对现行法实然规定的熟练掌握，也包括对刑诉法的应然理解，这就需要了解刑事诉讼发展的一般规律，需要清楚现代刑事诉讼的目的，需要熟悉现代刑事诉讼的内在价值。通常而言，现代刑事诉讼是在个人与国家对抗的框架下展开，各方主体围绕被追诉人行为是否构成犯罪乃至如何处罚实施诉讼行为，这既需要出于惩罚犯罪而使国家追诉权坚强有力，又需要基于权力滥用的惯性而对追诉权予以制约，需要赋予被追诉人基本人权对追诉权进行制约，也需要用裁判权对追诉权进行约束。这些法理虽然较为抽象，但却是理解刑事诉讼法应然状态的基本要求。因此，刑事诉讼本科教学，为了达到预期效果，使学生准确地理解刑事诉讼基本规律，把握刑事诉讼刑事诉讼法的应然状态，便需要利用他们既有的知识储备，巧妙地利用宪法原理来促进刑事诉讼法的学习，在透彻理解宪法与刑诉法关系的基础上学好刑诉法。

二、要凸显宪法与刑诉法的内在关系

各部门法与宪法的关系，是“子”与“母”的关系，刑事诉讼法作为宪法的“子法”，它的制度表达应该是宪法规范的具体化。但这对母子除了正常的血缘亲情外，还有一种投缘隐藏其中。日本学者指出：“刑事诉讼法必须根据作为最高法规的宪法规范解释、运用。有人把刑事诉讼法称为‘应用性宪法’。在中国意义上，宪法与刑事诉讼法同为一体。刑事诉讼法重视宪法所要求的人权保障，所以人们也把刑事诉讼法称为是‘宪法性刑事诉讼法’。”为了更好地传授刑事诉讼基本知识，激发学生的求知欲，我们应该将二者间独特的关系揭示出来。这完全可以通过对“刑事诉讼法的历史发展”一部分的学习，阐述两大法系在弹劾式诉讼结构因神判被禁止之后，英国如何引进陪审团审判，并且通过贵族与国王的斗争与妥协，最终在寻求道路的过程中，依凭自然正义设计宪法性文本的条款，结合不同时期对犯罪追诉的需要最终确立了当事人主义的刑事诉讼结构，阐述大陆法系因国王权力的相对强大，不是选择陪审团诉讼，而是引入纠问式诉讼结构，通过法定证据制度，将刑讯逼供扩大化，作为专制统治的一种残暴手段，导致启蒙运动中这一纠问式诉讼结构成为众矢之的，资产阶级精英领导大众反专制的过程，也就是的确立过程，更是刑事诉讼的基本原则宪法化的过程，通过将弹劾式下的原则和纠问式的职权原则相结合，通过检察官制度的确立而最终确立职权主义诉讼结构。这表明：西方的形成过程，也是现代刑事诉讼程序的确立过程，成文宪法的制定过程也就是刑事诉讼基本原则宪法化的过程。因此，刑事诉讼法作为“宪法的实施法”或“应用宪法”是值得学生铭记于心的。就我国刑事诉讼法的历史发展而言，谈不上与历程、宪法修订的切实勾连。这一内容的传授与学习，一般在刑事诉讼具体内容学习之前，既可以拓展对宪法知识的学习，也可以为此后刑事诉讼问题的探索性学习扬帆起航，并契合“理论知识必须在学生的课程里具有可应用性”这一内在要求。

三、追问宪法基本权保障效果以体认刑诉法的应然

我国宪法第二章规定的“公民的基本权利”，按照刑诉法为“应用宪法”的通常定位，理应在刑事诉讼领域获得充分保障，这在域外程序法治完善国家或地区也是有目共睹的，但在我国却因“重实体、轻程序”、“重打击、轻保护”、“有罪推定”的思想传统而欲说还羞。这完全可以通过启发诱导，将西方的法谚信手拈来与我国刑事诉讼对宪法基本权利的保障效果进行印证，如我国宪法规定公民的“住宅不受侵犯”，在西方中世纪有一句谚语为“房子再破，风能进，雨能进，就是国王不能进”，有这样一个例子更能说明问题：

有一年，纽约市警察局得到线索，说在某公园一直废弃不用的垃圾箱里藏有一些违禁品。他们自然就想也不想撬开了垃圾箱，结果发现里面真有一些违禁物品。但事情的蹊跷在于，里面同时也发现一个常年住在其内的老乞丐。纽约市警察局因此被告上法庭。原告，也就是乞丐的辩护律师认为，这个垃圾箱，对一般人而言，是一个可有可无的废品，而对他的当事人来说，这个废弃的垃圾箱就是他的家。他吃在此，睡在此，行吟在此，尤其重要的是，里面藏着他全部乞讨来的私人物品，而被告，也就是纽约市警察局，竟然无视一个公民的合法权益，在没有得到法院搜查证的情况下，非法侵犯了一个公民的家。

在域外，有的国家对住宅搜查有严格的要求，一般要求搜查的时间必须为白天，如德刑事诉讼法第104条规定“除公众得出入之餐饮店或声誉不佳之处外”不得进行夜间搜索，有的国家则明确规定搜查住宅的时间为早晨8点到晚上6点，并且要经过中立性法官的审批，获得明确的授权后才能进行搜查，并且搜查证要准确记载搜查对象、范围等。与之相比，我国宪法虽然规定公民的住宅不受侵犯，但在刑事诉讼中对公民住宅的搜查时间、地点都不明确，一般是侦查机关搜查，由侦查机关负责人审批，更多的时候是出于搜查便利，打击犯罪需要，对住宅权的保障的考虑则微乎其微。这在人所共知的“陕西黄碟案”中体现得淋漓尽致，甚至直至今日仍令人心有余悸。无独有偶，其他各项宪法中基本权利的保障也是大致如此。而且，国外宪法已经明确规定的无罪推定原则（受无罪推定权）、不得强迫自证其罪与沉默权、保释权、公正审判权等，我国宪法至今仍无从体现，刑事诉讼法本身虽有对应性的规定，但是和域外宪法基本权内在要求却相差甚远。这就说明我国宪法规定基本权利在刑事诉讼中得到切实保障仍有很长的路要走，刑事诉讼法的修改完善更不会一蹴而就。

四、契合宪法控权需要拓展“诉讼形态”

现代宪法必须体现权力控制，权力控制可以由以法律制约权力、以权利制约权力和以权力制约权力等诸多内容构成，刑事诉讼中的权力控制主要反应在两个方面：一是强化刑事诉讼的基本人权保障，划定追诉权等行使的边界；一是用权力来约束权力，涉及到对公民刑事诉讼基本人权的限制或剥夺时，追诉权的行使要获得中立性司法权的批准。这在刑事诉讼中一种理想的制度设计是通过完善具有可操作性的立法，赋予被追诉方基本人权，通过诉权驱动裁判权对追诉权进行制约。这种以诉权驱动为启动机制的待保障的基本人权，以追诉犯罪为核心指向的追诉权，以公正判断为利益诉求的裁判权，在一审中交互作用最为明显，呈现出典型的控辩双方博弈对抗、反驳对方力争说服法官、法官兼听则明后居中裁判的诉讼形态。按照权力制约的理念、被追诉人基本人权的制度设计，权力约束权力的内在要求，这一“诉讼形态”在域外的刑事诉讼程序中，不仅是一审、审判之前的公诉程序、一审之后的二审、死刑复核程序之中，均体现出追诉方进攻、被追诉方辩护防御、法官居中裁决为特征的诉讼化程序设计。与此相对应，我国为了加大对被追诉人基本人权的保障力度，加强对追诉权的司法控制也应该循着两个方向，将“诉讼形态”向一审程序之前的公诉程序、一审之后的其他审判程序进行的拓展：一是一审开庭之前的所有公诉程序应该进一步完善辩护权、扩大法律援助范围、加大对被追诉人基本人权的立法进度，逐步引入中立性第三方作为裁判者，以重新优化配置强制侦查行为的审批权，改变以往备受诟病的“行政治罪模式”，实现学术界一直期待的“诉讼形态的回归”；一是将一审典型“诉讼形态”向后续的程序延伸，加大开庭审理范围，充分发挥辩护律师作用，即往书面审批程序中扩大对被追诉人的讯问范围，充分听取辩护律师的意见，使此后的审判程序逐步凸显“诉讼形态”。也只有这种以一审为核心的“诉讼形态”前后拓展，契合宪法要求的权力控制才会有望实现。但因为这既涉及到专门机关权力在刑事诉讼中的优化配置，需要更深层面的司法改革，所以历经的过程注定十分漫长。