得不到说明书支持的权利要求的检索与审查策略研究
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摘要：当权利要求得不到说明书支持时，应当如何进行检索，并且在不同的检索结果下，应当直接指出其得不到说明书支持的缺陷还是评述创造性来使得申请人将权利要求修改为合理的保护范围，目前是一个审查难点。权利要求得不到说明书支持可以分为两种情况，一是权利要求与说明书矛盾，二是上位概括。本文分别就这两种情况提出了明确的检索和审查的流程，尤其是当缺陷类型为由于上位概括导致的得不到说明书支持，且按照预期的合理保护范围检索不到对比文件时，提出了两种参考处理方式及其适用条件，并结合案例分析了各自的优点和缺点。
关键词：得不到说明书支持 创造性 检索 审查 保护范围
专利法第二十六条第四款规定：“权利要求书应当以说明书为依据，清楚、简要地限定要求专利保护的范围。”权利要求书应当以说明书为依据，是指权利要求应当得到说明书的支持。在申请中，经常出现权利要求书中所提出的权利要求不恰当，得不到说明书的支持的问题。当权利要求得不到说明书支持时，如何确定一个检索对象，即要检索的技术方案，存在一定困难。通常情况下的检索对象是权利要求请求保护的技术方案，如果完全按照权利要求的技术方案进行检索，可能导致检索的技术方案与实际技术方案的偏差，申请人通过修改权利要求很容易克服创造性的缺陷，从而导致检索不全面，需要进行补充检索，降低了审查效率，延长了审查周期。如果按照克服了得不到说明书支持的缺陷的预期修改后的技术方案进行检索，当检索不到对比文件时，是否有必要回退到权利要求本身的技术方案进行检索，并且在不同的检索结果下，应当运用得不到说明书支持的法条还是评述创造性来使得申请人将权利要求修改为合理的保护范围，目前尚存在争议，并不存在明确统一的做法。
本文探究了对于得不到说明书支持的权利要求，应当如何确定检索对象并根据检索结果来动态调整检索对象，以及如何高效、准确地引导申请人将权利要求限定在其合理的保护范围之内。
检索和审查的总体思路
本文根据得不到说明书支持缺陷的类型来提出相应的检索和审查策略，总体的流程如图1所示。
如果存在的缺陷是由于权利要求与说明书相矛盾导致的权利要求得不到说明书支持，说明权利要求请求保护的是错误的技术方案。这样的缺陷经常多出现于笔误，或者权利要求逻辑混乱导致。在这种情况下，不需要对权利要求保护的错误的技术方案进行检索，而应当按照说明书中实际的技术方案进行检索。如果检索到能够影响说明书中技术方案新颖性／创造性的对比文件，可以在指权利要求得不到说明书支持后假设评述创造性。如果检索不到合适的对比文件，则直接指权利要求得不到说明书支持，终止检索。
如果存在的缺陷是由于概括较宽导致的得不到说明书支持或者未记载必要技术特征，可以根据说明书的内容，预期一个克服了上述缺陷之后的合理的保护范围作为检索对象。如果检索到影响新颖性／创造性的对比文件，可以不指出权利要求得不到说明书支持，直接评述创造性，因为检索对象的保护范围必然包括在权利要求的保护范围之内。如果未检索到影响新颖性／创造性的对比文件，此时是否需要调整检索对象，以及如何在指出权利要求得不到说明书支持缺陷和检索之间进行权衡，目前并没有针对这种情况的明确规定的处理方式。通常情况下，如果基于说明书中实际检索的技术方案并未检索到合适的对比文件时，往往还需要调整检索对象为权利要求的技术方案，然而，在权利要求存在得不到说明书支持缺陷的时候，如果调整检索对象继续检索，将增加无谓的工作量，而且，不明智的审查策略还会导致审查周期的延长。针对上述问题，本文提出了两种参考处理方式可供选择。
两种参考处理方式
参考方式一：直接指权利要求得不到说明书支持的缺陷而不调整检索对象
这种方式主要针对以下情况：对于得不到说明书支持缺陷的认定非常明确、容易说理的权利要求，在指出上述缺陷后，申请人修改的几率较大，即使申请人不修改，也有充分的理由坚持指出上述缺陷，申请人必须克服上述缺陷才能授权。在这种情况下，通过指出上述缺陷就可以达到一个合理的保护范围，没有必要将检索对象调整为权利要求的技术方案。
这种参考方式的优点在于：有效地节约了审查程序，不进行无谓的检索，如果申请人接受了权利要求得不到说明书支持的审查意见，能高效地获得一个合理的保护范围；即使申请人不接受，也可以继续发通知书来指出权利要求得不到说明书支持的缺陷，直到达到一个合理的保护范围为止。以下通过案例1来具体说明这种参考方式的优点。
案例1：
原始权利要求：
1.一种分布式环网的组网方法，其特征在于，包括：
步骤S202，进行设备初始化配置；
步骤S204，启动握手状态，相邻节点间互相发送握手报文，以确认所述相邻节点间的链路状态；
步骤S206，选出最左节点和最右节点，并使所述最左节点和所述最右节点周期性对发呼叫报文；以及
步骤S208，在每个所述节点对所述呼叫报文进行处理。
案例分析：本申请的发明点在于，不依赖于现有技术中的主设备，通过自定义“最左节点”、“最右节点”、“虚最左节点”、“虚最右节点”、“实最左节点”、“实最右节点”这些角色，设计了如何根据链路状态在不同角色之间动态跳转，在不同角色下执行不同的处理方式，从而使得在没有主设备的情况下各个节点协作实现保护环网。因此，最重要的技术特征就是节点角色的定义、动态确定角色的方法、不同角色对报文的处理方式。原始权利要求1写得过于简单，完全没有体现出本发明的核心机制所在，尤其是步骤S206、S208存在严重的得不到说明书支持的缺陷。
审查员对于该缺陷的认定非常有把握，因此，在针对预期修改后的技术方案没有检索到合适的对比文件时，没有将检索对象调整为原始权利要求1的技术方案，而是终止检索，在第一次审查意见通知中指出权利要求得不到说明书支持的缺陷，并对此进行了充分的说理。例如，对于步骤S208的得不到说明书支持缺陷的说理如下：步骤S208中并未限定每个节点对呼叫报文处理的方式，即涵盖了所有可能的处理方式。根据说明书的记载，虚最左(右)节点在连续收到N次呼叫报文后、连续M定时时间收不到呼叫报文后，实最左(右)节点在连续收到N次呼叫报文后，各自会有特定的处理方式，其他节点仅仅转发呼叫报文。本发明正是通过这些处理方式来检测环中是否有断开的链路以及是否恢复，从而对虚最左节点和虚最右节点之间的链路进行关闭和打开。如果采用说明书记载的特定处理方式以外的处理方式，如所有节点仅仅将呼叫报文进行转发，则虚最左(右)节点并不能根据呼叫报文来检测环中是否有断开的链路以及是否恢复，不能对虚最左节点和虚最右节点之间的链路进行关闭和打开，从而无法解决保护环网的技术问题，进而也无法解决本发明要解决的技术问题。因此，权利要求1涵盖了不能解决本发明要解决的技术问题的技术方
案，得不到说明书的支持。
由于对于权利要求得不到说明书支持的缺陷认定准确、说理透彻，申请人在第一次审查意见通知后对步骤S206进行了修改以克服权利要求得不到说明书支持的缺陷，但是并未对步骤$208进行修改，也没有作任何回应。审查员认为有充分的理由坚持权利要求得不到说明书支持的缺陷，因此继续发出第二次审查意见通知指出权利要求得不到说明书支持的缺陷。申请人最终接受了审查员的意见，对步骤$208也进行了修改。申请人最终的修改与审查员的预期吻合，达到一个合理的保护范围。最终授权的权利要求1为：
1.一种分布式环网的组网方法，其特征在于，包括：
步骤S202，进行设备初始化配置；
步骤S204，启动握手状态，相邻节点间互相发送握手报文，以确认所述相邻节点间的链路状态，所述握手报文中包含自身是否是虚最左节点的信息；
步骤S206，当环中所有链路均正常的情况下，所述虚最左节点以顺时针方向和虚最右节点以逆时针方向周期性对发呼叫报文，当环中出现断开的情况下，实最左节点以顺时针方向和实最右节点以逆时针方向周期性对发所述呼叫报文；其中，设备中连接逆时针方向设备的端口是左端口，设备中连接顺时针方向设备的端口是右端口，当环网中所有链路正常的情况下，其左端口链路人为关闭的设备就是虚最左节点，当环网中所有链路正常的情况下，其右端口链路人为关闭的设备就是虚最右节点，当设备的左端口链路断的情况下，这个设备就是实最左节点，当设备的右端口链路断的情况下，这个设备就是实最右节点；
步骤S208，在每个所述节点对所述呼叫报文进行处理，当环中有链路断开时，所述断开链路中的实最左节点和实最右节点发送所述呼叫报文，所述断开链路中的虚最左节点和虚最右节点接收到所述呼叫报文N次后，启用所述断开链路中的虚最左节点和虚最右节点之间的链路；当所述断开链路中的实最左节点和实最右节点之间的链路恢复时，所述断开链路中卖最左节点和实最右节点停止发送所述呼叫报文，所述断开链路中的虚最左节点和虚最右节点连续M定时时间收不到所述呼叫报文时，断开所述断开链路中的虚最左节点和虚最右节点之间的链路，并发送所述呼叫报文，所述断开链路中的实最左节点和实最右节点收到N次所述呼叫报文后，启用所述断开链路中的实最左节点和所述实最右节点之问的链路，开始正常的数据转发；其中，M、N为预设的参数。
假设按照原始权利要求1的技术方案来进行检索，则可能检索到一个完全不同的技术方案，虽然能勉强评述权利要求1的创造性，但是申请人很容易通过加入一些细枝末节的技术特征来克服。对比授权的权利要求1和原始权利要求1可以预见，如果不是因为指出权利要求得不到说明书支持的缺陷，申请人很难因为审查员给出的对比文件来做出向合理范围方向的修改，很可能是针对对比文件来进行简单的对比性修改。所以，即使申请人基于对比文件对权利要求进行修改，也仍然不能克服权利要求得不到说明书支持的缺陷。这样，审查员还需要额外指出权利要求得不到说明书支持的缺陷，又延长了审查程序，不利于程序节约。
需要注意的是，参考方式一仅适用于权利要求得不到说明书支持缺陷认定准确、容易说理的情况。相反，如果上述缺陷的认定模糊、不易说理，那么，采用这种参考方式会适得其反，因为如果申请人不认同权利要求得不到说明书支持的审查意见，继续指出上述缺陷可能效果不好，同时由于之前的检索不够充分，还需要将检索对象调整为权利要求的技术方案，还需要补充检索，反而延长了审查程序。以下通过案例2来具体说明这种参考方式的缺点。
案例2：
原始权利要求：
1.一种功率控制方法，其特征在于，该方法包括：
基站Node B接收调度请求消息，并根据接收到的调度请求消息中携带的功率配置信息，确定E-DCH绝对授权信道E-AGCH信道的初始发射功率。
2.根据权利要求1所述的方法，其特征在于，所述功率配置信息为UE所在小区与邻小区路径损耗SNPL信息；所述确定初始发射功率具体为：
NodeB根据所述SNPL信息确定LIE的位置信息，并根据所述位置信息确定E-AGCH信道的初始发射功率。
3.根据权利要求1所述的方法，其特征在于，所述功率配置信息为期望发射功率；Node B接收到调度请求消息之前，该方法进一步包括：
RNC为UE配置目标误块率；
UE根据RNC配置的所述目标误块率查找得到目标信噪比，并测量得到自身所需监测的E-AGCH信道所在时隙的干扰值、以及自身所在小区的路径损耗；根据得到的目标信噪比、E-AGCH信道所在时隙的干扰值、UE自身所在小区的路径损耗三个参数，确定自身所需监测的E-AGCH信道的期望发射功率，并将所述期望发射功率添加到调度请求消息中发送给NodeB。
4.根据权利要求1所述的方法，其特征在于，所述功率配置信息为最大发射功率与期望发射功率的差值；Node B接收到调度请求消息之前，该方法进一步包括：
RNC为UE配置目标误块率：
UE根据RNC配置的所述目标误块率查找得到目标信噪比，并测量得到自身所需监测的E-AGCH信道所在时隙的干扰值、以及自身所在小区的路径损耗；根据得到的目标信噪比、E-AGCH信道所在时隙的干扰值、UE自身所在小区的路径损耗三个参数，确定自身所需监测的E-AGCH信道的最大发射功率与期望发射功率的差值，并将所述最大发射功率与期望发射功率的差值添加到调度请求消息中发送给NodeB。
案例分析：说明书背景技术部分记载了，现有协议仅仅规定了E-AGCH信道的初始发射功率由NodeB设置，并未规定E-AGCH信道的初始发射功率的具体确定方法。审查员认为，本申请的发明点就在于具体的确定方法，权利要求1涵盖了各种功率配置信息，以及根据功率配置信息来计算E-AGCH信道的初始发射功率的所有方式。然而，说明书中仅记载了三种具体确定方式(即权利要求2、3、5分别对应的说明书中的实施例)，且这些确定方式并不是简单地传输一个功率数值来指定初始发射功率，而是存在一个复杂的功率计算过程。本领域技术人员不能明了除此之外的其他方式也能用于确定E-AGCH信道的初始发射功率。因此，在第一次审查意见通知时指出不被说明书支持的缺陷。
申请人并不认可，且未做任何修改，意见陈述如下：传送“功率配置信息”的意义在于使Node B获知与UE建立通信所需的功率参数，而本领域的技术人员可以很容易地获知功率配置信息的多种形式，而不限于说明书中记载的SNPL信息、期望发射功率、或最大发射功率与期望发射功率之差。因此，本领域技术人员很容易获知除说明书中记载的三个实施例之外的其他实施方式。例如，现有技术中至少还有一种技术方案可以用于根据功率配置信息确定E-AGCH信道
的初始发射功率，即，功率配置信息可以是期望接收功率，具体地：UE首先根据干扰、目标信噪比计算出期望接收功率，将期望接收功率添加到调度请求消息中发送给Node B；之后，Node B根据期望接收功率、路径损耗计算出E-AGCH初始发射功率。由此可知，本领域技术人员可以在现有技术中选择多种实施方式来确定E-AGCH信道的初始发射功率。
通过分析申请人的意见陈述之后，发现申请人言之有理，审查员也没有充分的理由继续坚持权利要求得不到说明书支持的缺陷，使得第一次审查意见通知的审查意见失效，导致还需要补充检索权利要求l的技术方案，延长了审查程序。由此可见，在缺陷的认定模糊、不易说理的情况下不宜采用这种方式。
参考方式二：调整检索对象为权利要求的技术方案
这种方式主要针对以下情况：对于权利要求得不到说明书支持缺陷的认定方面的模糊地带，审查员怀疑有潜在的权利要求得不到说明书支持的缺陷，但是难于界定，并且说理具有一定的难度，如果指出上述缺陷，申请人很有可能不认可，此时审查员难于继续坚持指出上述缺陷。因此，对于这种情况应该将检索对象调整为权利要求的技术方案，在第一次审查意见通知之前就进行充分的检索。
这种参考方式的优点在于：如果检索到能影响新颖性／创造性的对比文件，遵循证据优先的原则，不指权利要求得不到说明书支持的缺陷，申请人通过修改权利要求以克服新颖性／创造性缺陷的同时，也可能克服审查员所怀疑的潜在的权利要求得不到说明书支持的缺陷。
例如：权利要求1的技术方案是，根据A和B来实现某操作，现有技术中没有根据A和B两者来操作的，而说明书中只有一种具体实施方式。审查员认为权利要求存在潜在的权利要求得不到说明书支持的缺陷，希望申请人将从属权利要求进一步限定的具体实施方式补入到权利要求1，但是这种情况下往往很难进行充分说理。如果申请人不接受审查意见，仍然可能存在潜在的权利要求得不到说明书支持的缺陷，保护范围不够合理。此时最好检索一个同时利用两者、但是具体实施方式不同的对比文件来评述创造性，使得申请人通过补入具体实施方式来同时克服创造性和权利要求得不到说明书支持的缺陷。以下通过案例3来具体说明这种参考方式的优点。
案例3：
原始权利要求：
1.一种基于蜂窝移动通信网的终端设备定位方法，其特征在于，所述方法包括下列步骤：
根据接收到的基站的功率和误码率获得位置区域信息：
对所述位置区域信息进行概率判别，得到所述终端设备的位置区域结果。
2.根据权利要求1所述的方法，其特征在于，根据接收到的基站的功率和误码率获得位置区域信息的步骤包括：
根据通信质量权值、覆盖范围权值以及精度门限值确定要进行功率和误码率比较的基站；
接收所述基站的功率和误码率；
对所述功率进行比较以获得第一位置区域；
对所述误码率进行比较以获得第二位置区域；
判断所述第一位置区域和所述第二位置区域是否相同，如果是，则记录该位置区域信息，否则记录此次比较的结果为第一位置区域和第二位置区域的合集。
案例分析：本申请的发明点在于，根据功率和误码率来获得位置区域信息。基于功率和误码率的技术方案与现有技术的通常思路相差较大，可以说，本申请提供了一种新的思路。针对这一新思路，本申请提出了一种根据功率和误码率来获得位置区域信息的具体实施方式，技术方案参见权利要求2。这时如果直接指权利要求1得不到说明书支持，只能基于“本领域技术人员不能明了，除了上述具体实施方式之外的其他方式也能解决相同的技术问题”这一角度，从说理力度上来说比较薄弱，说服力不强。如果检索一篇根据其他参数来获得位置区域信息的对比文件，然后说选择功率和误码率作为参数是本领域的惯用手段，由于该特征直接涉及发明点，这样的评述是牵强的。在检索不到权利要求2的技术方案的情况下，考虑仅检索权利要求1的技术方案。检索到一篇对比文件，公开了权利要求1，但是实际上方法与权利要求2完全不同，用该对比文件评述了权利要求l的创造性，申请人修改时将权利要求2的附加技术特征补入到权利要求1中，达到了合理的保护范围。
需要注意的是，参考方式二存在一定的风险。由于对比文件和本申请技术的技术方案截然不同，申请人通过仔细比较两者的区别，加入少量无关紧要的技术特征以体现出两者的不同，而并不修改为审查员期望的克服了潜在的权利要求得不到说明书支持缺陷后的技术方案，授权的保护范围并不一定合理。
结束语
本文探究了对于存在得不到说明书支持缺陷的权利要求，应当如何确定检索对象并根据检索结果来动态调整检索对象，以及如何在直接指出权利要求得不到说明书支持的缺陷和检索之间进行效率上的权衡，以高效、准确地引导申请人将权利要求限定在其合理的保护范围之内。本文根据权利要求得不到说明书支持的缺陷类型提出了明确的检索和审查的流程，尤其是当缺陷类型为由于上位概括导致的得不到说明书支持，且按照预期的合理保护范围检索不到对比文件时，提出了两种参考处理方式：①直接指权利要求得不到说明书支持的缺陷而不调整检索对象，适用于权利要求得不到说明书支持的缺陷认定准确、容易说理的情况；②调整检索对象为权利要求的技术方案，适用于权利要求得不到说明书支持的缺陷认定模糊、不易说理的情况。本文结合了若干案例对这两种参考处理方式进行了深入探讨，并剖析了各自的优点和缺点。
(作者单位：国家知识产权局专利局专利审查协作北京中心)