论证券之“思想”与“表达”

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摘要：“思想与表达二分”是著作权法中的一项重要原则，在方法论意义上提供了将权利的内容与形式加以区分的研究方法。对于证券而言，其“思想”即证券权利，其“表达”即证券的表彰方式。在实物证券时期，证券的“思想”与“表达”具有一体性，可以用对实物“券”的物权保护方式来保护证券。无纸化证券改变了传统的证券“表达方式”，证券账户成为证券的权利凭证而具有系统重要性。在无纸化证券环境下，应以证券账户为核心创制保护账户持有人权益、保证证券权利流转的证券法制。

关键词：思想与表达二分法；证券权利；权利凭证；证券账户

中图分类号：DF41 文献标识码：A

“思想与表达二分”是著作权法中的一项重要原则，它是指著作权法只保护作品的表达，不保护作品所反映的思想或情感[1]。从方法论的角度看该原则，其意义在于区分权利的内容和表现形式，以更好地明晰权利的内容并对其进行保护。

“思想与表达二分”方法可以适用于证券，在于证券所具有的“权证二元结构”，可以区别分析证券权利与权利凭证。证券之“思想”即被证券化、格式化、具有投资价值、可自由流转的权利；证券之“表达”即权利的表现外观、物质固化，是权利的载体，在法律上称之为权利凭证。

一、证券“思想”、“表达”的意蕴演变

（一）实物证券时期

证券的产生是权利获得“表达方式”、被证券化的过程，是“思想”得以“表达”的过程。

起初公司向投资者兜售股份，并不发行股票，而是给股东收款收据；债务人给债权人的也不是债券，而是借条。随着经济的发展，收款收据和借条的流动性问题亟需解决。为了方便交易，产生了将收据、凭条标准化、格式化的凭证，凭证代表等额的股份或债权，并可以转让。转让了凭证，就转让了相应的权利，这就是权利证券化[2]。

“”的权利经格式化处理后，具有合法的“外衣”和“表达”，可被投资者持有和转让，这就是证券的产生。证券权利获得“表达”的作用在于便利市场投资和交易，使无法被物理感知和任意流转的权利具有被投资、买卖的可操作性。

证券的最初形态是纸质证券、实物证券、凭证式证券，证券的转让，即代表证券权利的转让，证券权利与其权利表彰形式是一体的，即证券的权、证一体性。

（二）实物证券的非移动化

随着经济的发展，证券交易规模日渐增大，极大地扩展了投资市场。投资者携带大量的纸质证券进行交易，不仅笨重而且证券损毁灭失的风险很大，凭证式证券不能很好地满足证券交易的需要①。

传统证券交易不便催生了证券的非移动化过程，即证券的发行仍然以纸质的形式，但证券不再由投资者本人持有，而是存放于中介机构的库房中。投资者交易证券不需要携带大量的实物证券，只需要交易方到中介机构变更登记。证券集中存管后，市场交易主体间以“动账不动券”的方式交易②，证券买卖、所有权变动以及证券财产的增减等，反映为投资者在中介机构处开立的证券账户上账面记录的变化。

在此时期，证券的“表达”仍是纸面凭证，只不过凭证失去了如一般动产的流动性。与以实物状态流通的凭证式证券相比，此时证券的“思想”没有变化，变化的是证券“表达”的流通方式、证券的交易方式和证券的交收方法。

（三）无纸化证券时期

证券市场的极速发展，尤其是信息技术的发展和跨境投资的增多，推动了证券形态的无纸化。

在无纸化时期，证券没有了“券”的特征，但并不意味着证券“表达”的丧失，而仅是“表达方式”的转变。在此时期，证券的“表达”以另一种形态得以体现，即证券账户。此时证券账户仍然具有“证券非移动化”时期证券账户所具有的“账户”的第一重含义：账户的记账功能，证券账户内电子信息的变化反映了账户持有人证券资产的变化。但它更重要的价值在于证券账户成为“无纸化证券”时期证券的“表达”，是无纸化证券的权利凭证。

上述对证券发展阶段的分析揭示出，证券的最初用途是使权利具有良好的流通性从而可被投资、获取收益，也即证券除了上述定义中“物”的属性外，还应该具有“权利”属性，其权利价值不拘囿于证券凭证规格、排版、新旧等的不同。从凭证式证券到无纸化证券，证券的“表达”，即证券权利的表彰方式，由实物券演变为证券账户；而证券的“思想”，即证券权利，并没有因之而改变，“无纸化”消灭的仅是证券的物质载体。

二、证券权利之“表达”体系

（一）证券权利的属性

权利是类型化的利益，证券权利即证券上附着的利益。证券权利是一个复合概念，包含着可被投资的、证券化了的股权、债权等，具有多重特征。

1.证券权利的相对权属性

证券权利是相对权，主要指的是证券权利的客体是针对特定主体要求为一定给付。投资者享有证券权利，该权利的最终义务人是证券的发行人，如公司或债务人。投资者购买证券，即享有分红派息、投票表决、实现债权等权利，投资者可以向发行股票的公司主张上述权利。

证券权利与债权一样，可以针对特定人为一定请求，该种请求权是商法意义上的请求权：权利相对人的给付义务是无条件的，只要权利人要求实现证券权利，公司等义务人不能主张撤销等抗辩；证券权利对特定人的请求权可以转让，该转让无需通知相对人，转让了证券，即转让了证券权利。

2.证券权利的绝对权属性

证券权利是绝对权，主要指的是证券权利在交易过程中可以对抗不特定第三人。凭证式证券时期，投资者持有证券即代表对“券”和证券权利的所有权，动产的“持有”即具有公示效力，可以在市场上自由流通；非凭证式证券时期，证券账户持有人向券商下达买入或卖出证券的指令，在电子网络环境下，投资者面对的是从证券账户中发出的交易指令，投资者之间不具有合同权利的相对性，投资者对证券权利的所有权是对世性的。

综上，证券权利具有相对权与绝对权双重属性。证券权利的相对权属性意味着权利人应时刻关注证券市场价格变化，并采取应对措施，保障自身财产性权益请求权的实现。证券权利的绝对权属性强调投资者③对证券账户的支配，对证券账户有一定操作权的中介机构应尊重证券投资者的证券所有权，将客户的账户与中介机构自身的账户分离管理；证券权利的绝对权属性还意味着证券权利应具有公示效力，以向他人宣示产权，排除第三人干涉。

（二）证券“表达”的系统重要性体现

无纸化证券权利的“表达”，即证券账户，在无纸化证券市场中具有系统重要性，证券权利的创设、转让、质押及公示等均需依托其进行制度设计，具有重要的制度价值。

1.证券权利创设

证券权利的创设要符合法定条件，依法而创设，并与证券发行相联系。

对于投资者而言，其证券权利的取得源自于对证券的购买行为。对于无纸化证券，《日内瓦证券公约》第九条规定，证券贷记至证券账户，账户持有人即获得证券权利，如分红派息、表决权、证券处分等权利。而美国商法典（UCC）第8-501条规定了可从证券中介人处获得“证券权益”（security entitlement）的条件是“依据账簿记录表示某项金融资产已经贷记至他的证券账户”。可以看出，贷记至证券账户，投资者/账户持有人即获得证券权利；投资者享有的证券权利（“思想”）要通过证券账户（“表达”）上的贷记记录来证明[3]。

2.证券权利转让

《公司法》中关于股票的转让是以有纸化理论为基础构建的，并没有反映出无体证券权利变动的情况④。我国《证券法》第112条可以推定为关于无纸化证券转让的规定⑤，该条规定了证券集中交易、清算和过户的规则。

对于当前的证券市场，无纸化证券交易采取集中交易模式，投资者之间不再面对面、一对一进行交易条件的谈判，而是通过证券账户发出指令，由交易所电脑主机进行后台的价格撮合。权利人意思表示的个性特征几乎没有，证券市场关注的是投资者的指令。只要交易指令通过证券公司输送到证券交易所交易主机，只要交易指令未被有效撤销，证券交易就“自动”进入交易的配对阶段。一旦交易主机“机械地”完成交易指令配对，证券交易即告完成。证券账户不仅仅是证券权利的表彰形式，还且附加了拟人化的色彩，取得了特殊的“主体化”属性[4]；集中交易合意是“人格化”的证券账户之间的合意，交易对手不需要考虑证券账户控制人的“真实意思”。交易完成后，由证券登记机构等证券中介机构进行登记，以公示证券权利变动情况。

证券账户内的电子簿记反映着账户持有人资产变动情况，对证券账户的记增和记减即完成了对证券权利的获得与处分。证券权利转让通过人格化的证券账户完成，证券的交易在事实上属“绝对生效主义”，证券权利的获得和处分可有效对抗第三人而无需进一步措施⑥。

3.证券权利质押

作为现代社会公民财产的重要形式，证券不仅能供投资者进行交易而获取差价利益，而且可以设立担保实现金融工具的融资功能。证券权利质押既可以实现投资增值，也可以实现投资者资金利用最大化，对金融市场和投资者财产增值等都很重要。

凭证式证券权利设定质权的方式是转移占有，如我国1995年《担保法》第76条规定债券出质“应当在合同约定的期限内将权利凭证交付质权人”。对于无纸化证券，证券权利担保的实现需要在证券登记结算机构进行质权登记，如2007年《物权法》第226条规定“以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立”⑦。

在没有了证券实物形式并且证券集中存管的情况下，无纸化证券权利质权的登记只能通过网络、利用证券账户来完成。证券质押登记可以有多种方式，不一定需要划转到质押权人的证券账户。当事人双方达成质押合意后，将交易信息通过网络传输给证券登记结算机构，由该机构进行证券质押登记。证券登记结算机构将对出质人证券账户一定量的证券进行标注，标注的效果是限制该部分证券的流通性，保障质权人有可实现的担保品。同时，证券登记结算机构也对质权人的证券账户进行质权的登记。证券质押证书（《证券出质证明书》、《证券质押变更登记证明书》、《证券质押注销登记证明书》）以电子数据文件的形式发送至质押双方的电子邮箱[5]。

证券登记结算机构在账户持有人证券账户内进行的质权登记是一种设权登记，是质权设立的必要条件，但并不意味着证券在质押当事人之间真正的流转⑧。

4.证券权利公示

证券权利相对于发行人而言，具有相对权属性；证券权利在市场交易过程中，具有类似物权的绝对权属性。从物权的一般原理可知，权利的绝对性是指权利的效果可以及于所有人，这样的权利变动对市场其他主体的权利义务影响很大，法律对绝对权的约束是要其遵循公示公信原则。绝对权要以某种方式公示出来，让其他人知道该权利为谁所有；而市场交易主体信赖公示出来的权利的归属，产生信赖利益。具有绝对权属性的证券权利也应以某种形式进行公示。

传统民法理论中，对权利的公示一般是不动产登记方式公示与动产的占有方式公示。这种划分是以不动产和动产的价值利用最大化为标准的，推而广之适用所有权利的公示方式有两种，即登记方式与占有方式。

对于凭证式证券，证券与证券权利具有权、证统一性，尤其是无记名证券，持有证券则拥有证券权利所有权，即占有是纸质证券权利的公示方式。对于无纸化证券，证券无法再被物理持有，证券被固定在证券账户中，因为证券账户也是虚拟的，让其他市场参与者产生信赖利益的是证券账户的登记信息，即登记是无纸化证券权利的公示方式⑨。这种让其他市场主体产生信赖利益的公示方式隐含着一种权利推定，即登记的证券账户持有人是证券权利的正当权利人，即便账户持有人可能仅是名义持有。如果其他人侵入了该账户而进行操作，对于证券市场及参与者而言，这些操作即构成对证券权利的处分，相应的后果由登记的账户持有人承担。