试论新刑诉法中非法证据排除规则的若干问题及实现路径
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非法取得的证据是否具有证据效力，能不能作为定案的依据，不论不同国家与地区还是统一国家的不同时期，都有不同的立法选择。而对于非法取得证据的采纳与否，直接体现了国家刑事司法在惩罚犯罪与保障人权两个价值取向上的侧重点以及利益选择，与该国的法律传统、法律观念以及时代背景都是密不可分的。
一、非法证据排除规则在我国的适用背景
最高人民法院在《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第61条规定：“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的依据”。2010年5月30日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部联合了《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》。但是这里规定的非法证据排除规则主要适用于审判阶段，对侦查阶段的非法取证行为特别是严重侵犯人权的刑讯逼供行为缺乏及时、有效的遏制作用，事后的监督形无力虚。造成目前非法证据排除规则难以适用的尴尬局面有很多原因，但是最主要的原因是在当前中国的诉讼模式下，非法证据排除规则在审判阶段的运用对非法取证行为起不了应有的遏制作用。原刑事诉讼法第43条规定,审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序,收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。实践中,由于这些规定过于原则笼统、缺少配套制度,使得上述法证据排除规则可操作性不强。
此次，新刑诉法中完善非法证据排除制度成为最大亮点之一：规定采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除；规定不得强迫任何人证实自己有罪；规定违反法律规定收集物证、书证，严重影响司法公正的，对该证据也应当予以排除；规定人民法院、人民检察院和公安机关都有排除非法证据的义务，并规定法庭审理过程中对非法证据排除的调查程序。此次修改将最高人民法院之前通过司法解释确立的有限非法证据排除规则予以强硬化,并规定了具体的操作程序如“调查程序”，必将有力地推进我国刑事诉讼制度的民主化、法治化和科学化。
二、中国式庭前审查语境下适用非法证据排除规则应思考的几个问题
（一）哪些非法证据应当排除
证据自身本无合法与非法之分。谈论非法证据的范围须从分析非法取证的性质和程度入手。非法证据排除规则中的非法证据,应限定为以侵犯宪法赋予公民的基本权利的手段所收集的证据。设立这一规则的目的是从人权保障出发,是为了维护证据收集过程中对相关人基本权利的尊重。证据排除规则在建立和适用过程中,面临着一种权衡和选择:一方面是证据的证明价值,另一方面是取证手段的违法程度。只有某一证据的取证手段侵犯了相关人的基本权利时,排除这一证据的适用才能实现人权保障的初衷。
1.对非法获得的言词证据“无条件排除”。限于传统侦查取证技术的滞后以及传统观念的束缚，长期以来我国司法机关对于被称为“证据之王”口供的重要性有着异乎寻常的偏好。刑事司法领域中防止侵害犯罪嫌疑人和被告人权益的事前预防和事后预防由于司法手段的天然属性而难以落实，刑讯逼供泛滥，屡禁不止，其重要原因之一就是为获取犯罪嫌疑人的口供。我国司法机关对外公布的年刑事案件的破获率为30%到40%，其中不乏一部分案件存在程序上的瑕疵，从而可能造成放纵真正的犯罪嫌疑人、给当事人带来物质及精神损失、动摇了司法机关在人民群众中地位的后果，更不利于在人民心中树立公平正义的法律理念以及我国依法治国进程的顺利推进。而在司法实务中，“坦白从宽，牢底坐穿；抗拒从严，回家过年。”的观念从某种程度上也反映出我国司法机关过分倚重口供所带来的消极后果。
贝卡利亚指出：“在痉挛和痛苦中讲真话并不那么自由，就像从前不依靠作弊而避免烈火与沸水的结局并不那么容易一样……痛苦的影响可以增加到这种地步：它占据了人的整个感觉，给受折磨者留下的唯一自由只是选择眼前摆脱惩罚最短的捷径，这时候，犯人的这种回答是自然的……罪犯与无辜者的任何差别，都被意图查明这种差别的同一方式所消灭了。”可见犯罪嫌疑人或被告人在刑讯、威胁、引诱的情况下完全有可能做出虚假的供述，而过分倚重这些供述将会产生极其严重的后果。因此，在我国亟需完善非法证据的排除原则，而这一原则的关键便是对非法取得的言词证据采用“无条件”排除原则，这样可以起到在源头上减免刑讯逼供现象发生的作用，也是实现程序正义的内在要求和应有之意。
2.对非法获得的物证、书证等实物证据应当采取“区别对待”。我国目前法律体系中对于非法取得物证并没有明确的规定，但在司法实践中存在排除非法实物证据的尝试。与言词证据相比，实物证据往往存在于人脑之外，形成于犯罪被发现之前，其产生、存在、变化、消亡更不以人的主观意志为转移，加之实物证据的证明力与获取手段之间的关联性较弱，可信度以及证明力都比口供要强，也更加客观。笔者认为，此类证据的证明力不应全部采取“无条件排除”原则，应当在程序公正优先的基础上，兼顾惩治犯罪，保障人权的实际需要，同时考虑我国刑事司法实务需要以及社会治安总体形势，有选择、有区别的对非法获得的实物证据的效力进行判断。对于未经法定审批程序进行搜查、扣押、查封、冻结等严重侵犯公民人身、自由、通信、住宅等宪法权利获得的违宪性非法实物证据，由于其获取手段的严重违法性，应当坚决予以排除。而对于获取手段违反立法上某些“细节性”或“技术性”等一般违法性的实物证据，如侦查人员在对犯罪现场进行勘验、检查时没有见证人到场等违法行为所获得的证据，其效力完全可以由法官自由裁量。而自由裁量所应参考的应当是多方面的因素，如非法证据的可替代性以及重新调取的可能性、非法证据的证明方向、案件的性质及其对社会的危害性、该证据对本案的重要性等等。对于前后出现重大变化的证据、证据来源以及获取途径不清的关键证据以及对案件定罪量刑有重大影响的证据，法官在做出采纳与否的决定前应当非常慎重，查清来源并充分质证后才能够作为行使自由裁量权的前提和依据。