新刑诉法视角下逮捕必要性审查及其工作机制研究
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摘 要：
审查逮捕是对侦查活动的一种介入，其设立的目的是通过对侦查机关提请逮捕的案件的审查，避免错捕、滥捕、漏捕和违法羁押，对侦查活动起到监督制约作用，保障犯罪嫌疑人的合法权利。对逮捕制度进行改革最直接的动因在于改善逮捕制度在司法实践中出现的种种问题，包括逮捕适用率高、超期羁押现象严重、审查批准逮捕程序行政化倾向严重等。本文通过对实践中审查逮捕“必要性”的案件范围、意义等进行探讨，结合刑诉法对逮捕条件的修改，提出如何建立完善可行的逮捕必要性审查工作机制。
关键词：逮捕条件；必要性条件；羁押正当性
一、新修改的刑事诉讼法对审查逮捕工作的影响
新修改的刑事诉讼法第七十九条对逮捕的条件进行了规定，较之修改前的规定，细化了可能发生社会危险性的情形，列举了五种情形；明确了应予逮捕的条件，即对有证据证明有犯罪事实，可能判处十年有期徒刑以上刑罚的，或者有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚，曾经故意犯罪或者身份不明的，应当予以逮捕。从刑诉法七十九条的规定我们可以解读出，对于可能判处十年以上有期徒刑，且不会发生社会危险性的情形，均可以做出不予逮捕的决定，而直接变更强制措施。但审查逮捕实践中，一是对于五种社会危险性的情形如何预判和认定存在一定困难，二是大量的外地人员在津作案，是否应一律采取逮捕的强制措施。
现行的刑事诉讼法将取保候审、监视居住作为不捕的替代条件，对不符合逮捕的刑罚条件或符合逮捕的刑罚条件而无逮捕必要的，可以采取取保候审、监视居住的强制措施。而修改后的刑事诉讼法一个重要变化是将监视居住作为逮捕的替代措施，不再作为不捕的替代条件。
新修改的刑事诉讼法第八十五条对在审查逮捕阶段，律师提出要求的，应当听取律师意见进行了规定，这也促使在现有审查逮捕工作机制下，应进行相应的调整。
新修改的刑事诉讼法第九十三条规定了犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民检察院仍应当对羁押的必要性进行审查。对不需要继续羁押的，应当建议予以释放或者变更强制措施。有关机关应当在十日以内将处理情况通知人民检察院；第九十四条规定了人民法院、人民检察院和公安机关如果发现对犯罪嫌疑人、被告人采取强制措施不当的，应当及时撤销或者变更。公安机关释放被逮捕的人或者变更逮捕措施的，应当通知原批准的人民检察院。这两条都对捕后变更强制措施进行了规定，一是对于逮捕后的羁押必要性进行审查；二是对于逮捕措施是否适当的审查。这两项工作需要审查逮捕后进一步对案件进行跟踪监督，这就要求承办人对所承办案件做到心中有数、实时追踪，发现需要撤销逮捕等情形要就及时做出相应的处理。
从上述修改可以看出，新的刑事诉讼法更注重逮捕的必要性条件，并围绕逮捕的必要性条件，对捕前听取律师意见及捕后羁押必要性审查进行了规定。
二、审查逮捕必要性条件的案件范围
实践中需要考察逮捕必要性的案件范围根据新刑事诉讼法第七十九条第二款的规定，对于可能判处十年以上有期徒刑或者可能判处徒刑以上刑罚，曾经故意犯罪或身份不明的犯罪嫌疑人，不需要再考察其社会危险性条件，即逮捕的必要性条件，一律应当逮捕。因此本文所探讨的案件范围应属于可能判处十年以下有期徒刑，且无故意犯罪或身份不明的犯罪嫌疑人，在符合逮捕的证据条件及刑罚条件的情况下，如何对逮捕的必要性进行审查。
这类案件还可以简单分为以下三大类：
1、可能判处三年以下有期徒刑的一般案件，如故意伤害致人轻伤、盗窃罪、诈骗罪等数额仅达到较大的标准、过失以危险方法危害公共安全情节较轻的等等，这类案件又被称为轻型类案件，如犯罪嫌疑人没有故意犯罪的前科，有取保候审条件，一般属于无逮捕必要的案件，应作出不捕的决定。
2、可能判处三年以下有期徒刑的特殊案件，如类犯罪等属于国家政策严厉打击的犯罪案件，对犯罪嫌疑人是否有逮捕必要则要区分情况而定，如数量多少、犯罪次数、是否再犯、是否有继续侦查可能等。
3、对于可能判处三年以上十年以下有期徒刑的案件，按照新刑诉法的标准，也属于可不可不捕的范围。对此类案件中犯罪嫌疑人的逮捕必要性审查是实践中工作的重点。
笔者将在下文对必要性条件审查中需要考察的要素进行具体分析。
三、审查逮捕“必要性条件”的意义
孙谦博士指出：“逮捕存在的目的之一就是为了保障人权，然而却是以限制或剥夺具体人的基本人权――人身自由为条件的。逮捕既可以成为保障绝大多数人安全、保障绝大多数人生存权、自由、财产所有权的手段，同时也可能成为侵犯人权的凶手。人权从原理上是排斥逮捕的，但它又从来没有离开过逮捕以及刑罚等暴力对自己的保护，一旦失去这些保护，
人权很可能荡然无存”[1]这段表述很好的揭示了逮捕的双重功能。由于逮捕具有诉讼性和保证性，如果适用正确，则能发挥其保证诉讼顺利进行的积极作用。另一方面，由于逮捕具有暂时剥夺人身自由的特性，适用错误，则会严重侵犯公民的人身权利和自由。[2]
1、有利于保障犯罪嫌疑人的人权
目前在各国的刑事诉讼程序上都将羁押作为例外，而多采用保释制度。保释制度在英国和美国已经发展的非常成熟，保释是指在被逮捕的人提供担保或接受特定条件的情况下，将其释放的制度，其符合无罪推定原则。[3]我国刑事诉讼法中规定了取保候审制度，但它本身和保释制度存在着很大的差异。而且司法实践中一般将逮捕羁押犯罪嫌疑人作为保障刑事诉讼顺利进行的最有效的强制措施取保候审只是作为例外适用。与发达国家相比，我们在强制措施适用上过多的采用了逮捕（羁押）的强制措施，尽管在一定程度上确保了诉讼的顺利进行，却以牺牲人权作为代价。
2、有利于贯彻宽严相济的刑事政策，及时化解社会矛盾
逮捕的必要性条件体现了宽严相济的刑事政策，当前各种社会矛盾突出，一旦在案件中处理不好，可能导致非常严重的后果。把握逮捕的必要性条件，对轻微犯罪案件的犯罪嫌疑人作出不捕决定的同时，还要做好被害人及其家属的安抚工作，防止激化社会矛盾。把握好逮捕的条件，加强对不捕案件的说理，做到案结事了。
3、有利于保障羁押的正当性
为保障逮捕与羁押的正当性各国均对强制性措施尤其是逮捕和羁押的条件、程序、批准权限等做了明确规定。《公民权利和政治权利国际公约》第九条第一款也规定：“人人有权享有人身自由和安全。任何人不得加以任意逮捕或拘禁除非依照法律所规定的根据和程序，任何人不得被剥夺自由”。只有通过对侦查权的有效监督，才能保证羁押的正当。无逮捕必要的适用可以发挥检察机关对侦查权的监督功能，对案件进行筛选发挥检察机关对侦查权的监督功能、保障羁押的正当性。
4、有利于减轻和缓解看守所的压力
正确把握“有逮捕必要”的条件，可以减轻和缓解看守所的压力，节约诉讼成本。如前所述。近几年我国每年超过80万人被逮捕，且逮捕人数呈逐年上升趋势，逮捕后随之的羁押，使得看守所不堪重负，人满为患。对于犯罪情节较轻的犯罪嫌疑人不捕，可以大大减轻看守所的压力，降低诉讼成本。
四、如何正确把握审查逮捕工作中的“必要性条件”
逮捕制度的价值追求之一是打击犯罪，对犯罪进行有效控制。因此逮捕的条件除了重大嫌疑等证据条件外，还要满足两个条件，其一是保证诉讼活动顺利进行，防止犯罪嫌疑人、被告人逃避侦查、妨碍诉讼等；其二是防止犯罪嫌疑人、被告人再犯新罪，对社会产生危害。逮捕制度的价值追求之二是保障人权。逮捕是一种较为严厉的强制措施，其错施、滥施可能导致对犯罪嫌疑人、被告人人身自由的剥夺和限制，因此从保障人权的角度，要慎用逮捕措施。因此对于逮捕的必要性条件的把握可以从以下几个方面考虑：
1、对于未成年犯罪、过失犯罪、和其他轻刑犯罪的犯罪嫌疑人，在适用逮捕的强制措施时，结合其认罪态度、主观恶性、罪后情节等，实行“不逮捕为一般，逮捕为特殊”的原则。
2、从涉嫌犯罪的性质来考察，对有组织犯罪、黑社会性质组织犯罪、杀人、故意重伤、抢劫、、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力性犯罪，严重危害社会治安和社会秩序以及可能有碍侦查的犯罪嫌疑人，可能被判处三年以上有期徒刑的应予逮捕。
3、，从犯罪主体上分析，对于未成年人或在校学生、老年人、患有严重疾病、盲聋哑人、怀孕、哺乳自己婴儿的妇女等，一般应适用无逮捕必要。
4、从犯罪嫌疑人的主观心态及罪后情节考虑。对于初犯、偶犯、过失犯、从犯等主观恶性不大，社会危害性较小的犯罪嫌疑人可以结合其犯罪后的表现考虑是否有逮捕必要。如犯罪后是否认罪、悔罪，是否有对被害人的积极救助或者中止情节等。
5、从是否有管教条件考察，即犯罪嫌疑人是否符合取保候审的条件。对于外地的犯罪嫌疑人不能一概而论，而应对其是否在本地有监护人、近亲属、工作单位是否能够缴纳保证金等进行考察，从而考虑其是否有逮捕必要。
新修改的刑事诉讼法对于违反取保候审规定的犯罪嫌疑人不再一律逮捕，而是区分情况责令犯罪嫌疑人、被告人具结悔过，重新交纳保证金、提出保证人，或者监视居住、予以逮捕。
五、围绕逮捕必要性的审查对新形势下审查逮捕工作机制的思考
对犯罪嫌疑人逮捕必要性的审查，除犯罪嫌疑人主观恶性、犯罪情节等要素外，还受到很多客观因素的影响，如轻伤害案件能否与被害人达成和解、外地人员作案是否有羁押条件等等，这些客观因素可以通过我们完善工作机制来弥补不足，使逮捕的必要性条件，真正起到其减少羁押、保障人权的目的。除逮捕必要性双向说明机制、不捕案件说理机制、审查逮捕阶段听取律师意见等已经较成熟的工作机制外，笔者认为可以建立以下审查逮捕的工作机制，以适应新形势下的审查逮捕工作。
1、中立律师主持调解机制
所谓中立律师主持调节机制，就是检察院与司法局对于刑事案件中涉及调解问题的协调机制，检察院侦查监督部门受理轻伤害等轻微刑事案件后，对于双方提出和解意向的，通知司法局的律师救助中心，由司法局指派专门的律师出面进行调解，通过律师的担保，双方达成和解意向并签署和解协议，并将和解协议提交给案件承办人，案件承办人根据案件具体情况做出是否应当逮捕的建议，由检察长做出是否逮捕的决定。
中立律师主持调解机制解决了两个方面的问题，一方面，相关文件规定了侦查监督部门不能主持调解，而当事人双方又有调解意向的情况下，限制了当事人和解的达成；另一方面，对于轻微刑事案件，当事人双方既有和解意向，又对执行和解协议顾虑重重，而律师作为中介方，则刚好解决了双方的顾虑，也对和解过程中产生的法律问题进行了更好的解答，避免出现当事人一方反悔等现象，一定程度上维护了社会的稳定。
2、羁押必要性预估机制及捕后追踪
该机制是指对于做出逮捕或不捕决定的犯罪嫌疑人，同时对其逮捕必要性条件可能发生变化的情形进行预估，并进一步追踪。
审查逮捕过程中，由于案件当时的特殊情况，只能做出逮捕的决定，但捕后有存在着一些可变化的条件，导致羁押必要性的变化，如对犯罪嫌疑人审查逮捕期间，被害人的伤情结论系临时性的，做出逮捕或不捕决定后，伤情结论发生变化的情形；又如犯罪嫌疑人在审查逮捕期间对被害人无偿还能力，而在捕后，其家属又对被害人的损失进行了赔偿的情形，这些都直接影响着逮捕的质量及是否需要变更强制措施。因此在做出逮捕决定的同时，对案件中可能出现的变化进行预估，进一步追踪案件的进展，及时提出变更强制措施的建议，有利于进一步提高审查逮捕工作的质量，更好的保障人权。
3、对外来人员犯罪的替代性羁押措施的思考
造成实践中对逮捕必要性条件的适用率低的另一个原因是逮捕的替代措施不完善。除逮捕外，我国刑事诉讼法还规定了四种强制措施，包括拘传、拘留、取保候审、监视居住。新修改的刑事诉讼法又将监视居住作为逮捕的替代条件，使得大量外地来津的犯罪嫌疑人失去了最后的一重机会，而目前我国的不捕后羁押措施不完善也成为逮捕必要性适用的绊脚石。在英国和美国保释制度已经发展的非常成熟，保释是指在被逮捕的人提供担保或接受特定条件的情况下，将其释放的制度，其符合无罪推定原则，在新刑诉法不再将监视居住作为不捕后的羁押措施的情况下，我国可以效仿英国等成立保释旅馆[4]，由社区或义工监护，负责对被监护人的报告工作，解决了监视居住对人身强制性过强的问题，也使得大量外地人轻刑犯罪具备了管教条件，不至于造成外地人犯罪够罪即捕的局面。
在对犯罪嫌疑人采取替代性羁押措施的同时，还要进一步加快案件办理流程，快诉快审，真正起到保障人权、节约司法资源的作用。
4、探索逮捕与羁押的分离制度。
我国的逮捕程序实行捕押一体化，即羁押是逮捕的自然后果，羁押期间完全附属诉讼期间。在侦查阶段，羁押期间和办案期间合二为一，犯罪嫌疑人捕后往往要被羁押到法院审判之前，这个期间依据法定事由，还可以被多次延长。这种审前长期羁押的逮捕程序存在下列问题：一是有违“未经法院判决，任何人不得宣告无罪”[5]的现代法治基本原则，损害法律在人们心中的崇高信仰和地位。二是违背了程序正义的基本要求，其保障我国刑法等实体法准确适用的外在合理性更无从谈起，其体制上的内在缺陷遭到诸多学者的颇多质疑。三是犯罪嫌疑人的合法人身权利受到严重侵犯，不利于抑制司法权的滥用，也违背现代诉讼价值理念。《公民权利和政治权利国际公约》第9条第3款的规定，“等候审判的人受监禁不应该为一般规则，但可规定释放时应保证在司法程序的任何其他阶段出席审判”，[6]联合国人权委员会也明确指出“审判前的羁押应是例外，应尽可能的短暂”。[7]西方各国对审前羁押实施严格的司法控制，将逮捕的行为与逮捕后的羁押予以区分，前者被设计成保证嫌疑人到场或到庭的手段，只能是较短时间的羁押，后者作为一种羁押状态，则一律由法官或法院在双方同时参与下专门进行确认。[8]使两者在适用条件和程序上加以严格分离，并确立了一系列旨在替代羁押的强制措施，尤其是广泛地采用保释制度，嫌疑人有权随时向法院提讼或者上诉，以期引起法院对羁押合法性问题进行司法审查，这种作法在很大程度上能够较好的保护犯罪嫌疑人的合法权利，非常值得我们借鉴。
综上所述，在现阶段的审查逮捕案件办理中，我们需要转变执法观念，注重逮捕“必要性”的审查，改变构罪即逮捕的传统执法理念。严格把握逮捕的“必要性”，提高审查逮捕案件的质量，积极探索有效工作机制，切实发挥法律监督作用，从而保证刑事诉讼的顺利进行。
注释：
[1]参见孙谦：《逮捕论》，法律出版社 2001年第1版。
[2]参见王建明、张相军：《论审查逮捕工作方式的改革》，《人民检察》，2001年第3期。
[3]参见陈光中主编《刑事诉讼法》（第二版），北京大学出版社 高等教育出版社，2005年9月 第238-239页）。
[4]参见麦高弗.杰弗里.威尔逊主编：《英国刑事司法程序》，法律出版社，2003年4月第1版。
[5]孙谦：《逮捕论》，法律出版社。
[6]参见〔德〕托马斯.魏根特著，《德国刑事诉讼程序》，中国政法大学出版社，2004年版。
[7]参见宋英辉、吴宏耀：《刑事审判前程序研究》，中国政法大学出版社，2002年版。
[8]参见闵春雷：《羁押的理性控制》，载《吉林大学社会科学学报》2005年第5期，第125页。
参考文献：
[1]【德】托马斯.魏根特著：《德国刑事诉讼程序》，中国政法大学出版社2004年版，第95页。
[2]孙谦：《逮捕论》，法律出版社2001年第1版。
[3]陈光中、徐静村主编：《刑事诉讼法》，中国政法大学出版社2000年第1版。
[4]李乐平：《现行刑事诉讼法制度检讨与完善》，中国检察出版社2006年版。
[5]彭海青：《刑事诉讼法程序设置研究》，中国法制出版社2005年第1版。
[6]陈光中、宋英辉主编：《刑事诉讼法学》，中国人民公安大学出版社、人民法院出版社2004年第1版。
[7]宋英辉、吴宏耀：《刑事审判前程序研究》，中国政法大学出版社2002年版。
[8]麦高弗.杰弗里.威尔逊主编：《英国刑事司法程序》，法律出版社2003年4月第1版。
[9]诚：《刑事强制措施研究》，中国人民大学出版社1995年版。
[10]彭勃：《日本刑事诉讼法通论》，中国政法大学出版社2002年版。
[11]孙谦：《论逮捕证明标准研究》，《人民检察》，2000年第5期
[12]徐志高：《关于逮捕条件之一无逮捕必要的法律思考》，《检察实践》2005第3期。
[13]徐静村、潘金贵：《我国刑事强制措施制度改革的基本构想》，《甘肃社会科学》2006年第2期。
[14]朱贵华：《中外审前羁押制度比较研究》，《湖南公安高等专科学校学报》2005年第3期。
[15]陈卫东、刘计划：《谁有权力逮捕你——试论我国逮捕制度的改革》，《中国律师》2000年第9期。
[16]刘艳芳、刘少军：《从外国保释制度谈我国取保候审制度之完善》，《人民司法》1999年第9期。
[17]陈瑞华：《审前羁押的法律控制——比较法角度的分析》，《政法论坛》2001年第4期。
[18]陈卫东：《保释与取保候审》，中国检察出版社2003年8月第1版。
（作者通讯地址：天津市和平区人民检察院，天津市 300042）