和为贵 第5期

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浙江古越龙山绍兴酒股份有限公司(以下简称古越龙山)，是我国最大的黄酒生产、经营、出口企业。主要产品“古越龙山”牌“沈永和”牌，“状元红”牌、“鉴湖”牌、“古纤道”牌绍兴酒是国家优质产品，多次荣获国际国内金奖，是中国首批原产地域保护产品。畅销全国各大城市，远销日本等三十多个国家和地区，享有“东方名酒之冠”的美誉。

2001年7月10日，周海婴先生(鲁迅先生之独子，鲁迅遗产之法定继承人)与古越龙山达成《鲁迅无形资产许可使用协议书》，约定将鲁迅无形资产使用权许可给古越龙山用于研制，生产鲁迅酒，但同时约定使用时应当经过双方的协商，才能进行商业化操作，而周海婴则按产品销售量收取使用费。生产许可时间为签订合同之曰起到2002年9月25日止，销售时间则是库存售完为止，时间不限。此后双方合作研发出包括鲁迅半身像酒在内的几种鲁迅纪念酒。该合同在2003年3月7日经过末次结算后正式终止，该终止包含对原包装产品(即鲁迅半身像酒)生产许可的终止。然而直到2006年11月19日市场上仍然存在着2006年3月20日生产的鲁迅半身像酒。

2002年5月29曰，周亦斐(周海婴次子)经周海婴授权，与古越龙山达成《组建绍兴鲁迅纪念酒有限公司协议书》，约定由双方出资成立绍兴纪念酒有限公司，生产销售新型鲁迅纪念酒。合同同时约定原《鲁迅无形资产许可使用协议书》自行终止，但由于古越龙山并未履行完本合同，因此实际上到2003年3月7日才正式终止。

由于各种客观原因，双方合开的公司出现亏损，合同当事人以及上海鲁迅文化发展中心(由周海婴长子周令飞创办，以下简称鲁迅中心)于2003年11月20日又达成《鲁迅纪念酒协议书》这一三方协议以及补充协议，其内容为解散绍兴鲁迅纪念酒有限公司，并同意古越龙山延续生产和销售该公司成立后研制的鲁迅纪念酒(包括鲁迅全身像酒)，同时也约定，古越龙山可与鲁迅中心共同开发新型鲁迅纪念酒，生产、销售、研发时间截止到2006年11月19日。

遗憾的是在合同存续期间，2004年2月，古越龙山曾擅自研制上市三款新包装鲁迅酒，随后纠纷虽然化解，但双方合作出现了裂痕。此后又发生了古越龙山擅自更改鲁迅全身像酒的外包装一事，更加深了双方的分歧。而在合同到期后古越龙山仍然继续销售鲁迅酒的行为，终于迫使鲁迅家族下决心采用法律武器捍卫自己的合法权益。

2007年4月初，我正在黄山参加全国知识产权专业委员会会议时，接到一个急电，是周令飞先生打来的。他告知我，他在绍兴发现了大量由古越龙山生产的鲁迅纪念酒，这些酒上都有鲁迅先生的肖像，这些酒的销售日期早已超过了原合同约定的销售日期，于是其父让他来找我寻求帮助。

我接到电话之后非常惊讶。鲁迅家族与古越龙山的合作我是知道的，并参与了此事，曾与周令飞一起去和古越龙山谈判，草签合作协议。那是2001年的事，当时正逢鲁迅诞辰120周年，双方准备合作推出鲁迅系列纪念酒，但申请的鲁迅商标却被驳回了。其时我正在鲁迅家族与辽宁鲁迅美术学院的鲁迅商标纠纷案，由我所牵头组织了一次研讨会，古越龙山总经理傅建伟先生也来了。在我印象中，傅先生气宇不凡、满腹经纶，是一位典型的儒商。接到周的电话，我感到此事非同小可，约他会后来所详谈。

周海婴先生与我渊源甚深。作为鲁迅家族的首席法律顾问，我曾为鲁迅家族过多起家喻户晓的案件，比如诉讼期长达18年的鲁迅著作权稿酬案，鲁迅肖像权案，鲁迅姓名权案，鲁迅商标权案，以及《两地书》《鲁迅与我七十年》著作权案等，为其维权已逾20年。我还为此总结得失，编著了《我为鲁迅打官司》一书。

此次，周海婴先生又委托其子来征求我的意见，一来说明他依然信任我，二来也说明他相信走法律途径是最恰当的维权方式。黄山之行后一个礼拜，周令飞先生匆匆来到我所，说此次前来是受其父委托，准备将这起侵权事宜交由我们处理。他带来了几瓶侵权的鲁迅纪念酒让我们看，说这些酒或是超出了合同约定的生产日期，或是超出了合同约定的销售日期。我仔细端详这些酒瓶，它们形态各异，有半身的，有全身的，其上鲁迅肖像栩栩如生。随着交谈的深入，我慢慢发现，鲁迅家族和古越龙山的纠纷由来已久，双方之间存在着许多错综复杂的合同，加之双方对合同的理解各自不同，相互之间又缺少沟通和谅解，导致矛盾加深。原来，这是一起违约与侵权竟合案，侵犯的是鲁迅姓名权和肖像权，其中掺杂着情感恩怨。

周令飞带来的鲁迅纪念酒虽然可以作为证据使用，然而却难以说明其来源。我决定赶赴绍兴，一来为取证，二来也可再次瞻仰鲁迅故居。正巧接到某报记者的电话，说要采访我，他听说我手上有个关于鲁迅的案子且马上要去绍兴取证，就来了兴致，问可否同行?这位记者与我相熟，值得信赖，同去无妨。于是6月的一天，我们一块出发了。

车下高速，远远看到一座崛起的新城。几年没来，绍兴已旧貌换新颜。一进市区，只见宽阀的马路旁，每隔几米就是古越龙山气派的广告。古越龙山是绍兴市的龙头企业，其生产的绍兴酒质优名大。听周令飞说，侵权产品就在鲁迅故里一条街上。我们沿着这条街由东向西走。鲁迅故里在鲁迅路的东头。鲁迅路现已变成步行街。一条窄长的青石板路，两边是一溜粉墙黛瓦、竹丝合门，鲁迅故居、三味书屋等均在其中。一条小河从鲁迅故居门前淌过，乌篷船在河上晃晃悠悠，此情此景，让人想起鲁迅作品中的一些情景。被精心恢复和保护的鲁迅故里，已成为全面解读鲁迅的场所。街上热闹非凡，各类小店鳞次栉比，约有数百家。我们一家家看过去，却未找到周令飞带到律所的那些鲁迅酒。我想鲁迅酒与同种类黄酒相比价格较为昂贵，恐怕不会在小店出售。于是我们专门进规模较大的店铺寻找，果然在一家名叫绍兴太雕酒庄的店铺里发现了鲁迅全身像和半身像酒。我们忙用数码相机将该店铺以及侵权产品拍摄下来。售货员大概是习以为常了，并未阻止，任由我们随便拍摄。售货员热情地向我们介绍商品。我指着其中一种侵权鲁迅酒问她价钱。她说要得多可以便宜点，而且要多少有多少。讨价还价后我买了三瓶。我要求她开发票，她说只有收据没有发票，于是我只好拿了收据，但要求在收据上写明酒的名称、价格和数量。然后我们拎着酒打道回府了。

回到上海，我连夜召集王小兵律师等助手开会研究。此案有一个关键问题亟待解决，即管辖权问题。本案被告古越龙山作为黄酒之都三巨头之首，具有较高的知名度，如在绍兴诉讼，恐对我方不利；加之两地相距甚远，来去不便。故考虑再三，还是在上海诉讼为好。本案系违约与侵权竟合之诉，若以违约，则上海管辖有难度，若以侵权，则要看上海

有无侵权产品销售，如有，因销售地就是侵权行为地，上海便有管辖权。经与周令飞电话沟通，我得知古越龙山在上海普陀区设有销售公司。第二天下班后，我携王律师驱车前往这家销售公司。该公司地处曹杨路、宁夏路路口，就在古越龙山体育馆(原普陀体育馆)外。销售点顺利找到了，我们信步走入店中，四处打量，发现柜台里只有全身像的鲁迅酒，并未发现半身像酒。一位中年男子热情地迎上来，问我们需要什么酒。我指着全身像的酒问，是不是还有鲁迅半身像酒?他回答说，曾经有过，但目前没有，量多才可以拿，货在绍兴厂里。他问我要多少，什么用途我说要好几箱，单位做礼品用。我又说，看不到现货。也不知质量如何。他回答，质量绝对没问题，都是新货，今年生产的，你们只要下定单，我马上回去提货我和王律师对视了一下，说，我们大概要5箱，我们留下了电话，要求货到就通知我们，

此时，我们手中已有相当多的证据，但考虑到我的当事人与对方的关系，我一直犹豫是否要走诉讼程序。于是我在双方之间做了一些斡旋工作。时间很快到了2007年10月，忽然有一天，前述销售店的负责人给王律师打了一个电话，说货已到，速来取。于是我们去那里买了5箱8瓶装的半身像酒和3瓶全身像酒，一看，果然这批半身像酒都是2006年3月20日生产的，此日期显然已经超过了约定的生产期限，

转眼到了2008年。周令飞那边已将前后几个合同原件及复印件都拿了过来，我与王律师奋战几夜，理顺了案情。

事情应当从2001年说起。那年的7月10日，周海婴先生与古越龙山达成《鲁迅无形资产许可使用协议书》(下称A协议)。签订该合同之后，双方的合作比较愉快，鲁迅纪念酒(包括鲁迅半身像滔)的销量尚好。2002年5月，考虑到鲁迅纪念酒的市场前景不错，周家决定与古越龙山合作组建一个鲁迅纪念酒有限公司，双方随即签订了《组建绍兴鲁迅纪念酒有限公司协议书》《下称B协议》，约定困原来的A协议产生的库存产品由合开的公司收购，直到售完，但并未提到根据A协议所研制的酒的再生产问题。2003年3月7日，经过对A协议的末次结算，该协议正式终结。A协议的终结实际上意味着鲁迅半身像酒生产的终结。新公司热热闹闹地按期成立了。然而好景不长，自从公司成立后，鲁迅纪念酒的销量急转直下，公司一路亏损。合作双方一致认为停办公司是最好的选择。于是，2003年11月20日，鲁迅家族与古越龙山又一次签订《鲁迅纪念酒协议书》以及补充协议(下称协议C)，其主要目的有两个。一为解散公司，二为恢复A协议的合作方式。协议有效期为三年，即到2006年11月19日止，在此期间古越龙山可以对原合作公司的产品进行生产和销售、至于新产品。则约定必须经鲁迅家族认可后才能经营。然而，2004年2月底，古越龙山违反协议C约定，未经鲁迅家族同意擅自将三款涉及鲁迅肖像的新产品在市场上销售。为此，鲁迅中心致函古越龙山，告知欲终止合作关系，并考虑将采取法律手段维权。经古越龙山回函解释，合作虽然继续，但双方已有信任危机。转眼协议c到期，双方的合作关系即告终止。然而，2007年年底，市面上还有鲁迅半身像酒销售，同期销售的还有其外包装未经鲁迅家族认可的鲁迅全身像酒。

2008年1月28日，因协商不成，周海婴先生不得已启动了司法程序。周先生并不想将双方的关系搞僵，故只要求对方赔礼道歉，承认侵权，并未提出赔偿要求。然而数次交涉未果，对于市面上出现的产品，对方认为是库存所致，拒绝承认侵权。显然对方缺乏诚意。于是周先生追加了三项诉讼请求，即侵权损害赔偿金，精神损害赔偿金以及我方的调查取证费。

我的诉讼风格历来主张以和为贵，这点与中央倡导的和谐社会理念是一致的。而本案的一审法院也倾向于调解。双方当事人合作多年现虽终止合作，也没有必要非争出个子丑寅卯不可，我安排王律师单独出庭，王律师是一位优秀的青年律师。

遗憾的是，由于各种原因，一审调解未能如愿，

2008年5月15日，法院正式开庭王律师和我驱车赶往上海市普陀区人民法院，路上我问他，你有几分把握?他说按目前的证据来看，应该是乐观的。我说，要考虑好对方会以什么理由来应对，知己知彼，百战不殆嘛!

在旁听席上落座后，我发现对方的傅总并未出庭、庭审中被告的观点与我们预想的一致他们认为，姓名权，肖像权是人格权人格权与人身不能分离，也不能继承，进而否认原告的主体资格。他们采用了最高人民法院1997年针对浙江省邮政局鲁迅邮票案的答复来支持其论点 针对对方的观点，王律师反驳道“姓名和肖像首先表现为一种人格利益，人格尊严，同时它们具有通过某种艺术手段使其脱离人身而再现于客观物质载体的特性，从而形成脱离人身形式的独立性和人力可支配性。这种独立性和可支配性使得公民的姓名权，肖像权具有了财产的性质。而被告屡次与鲁迅家族签订无形资产使用台同，实际上可以说明他们对姓名、肖像财产属性的认可，因此原告主体资格是适格的。”此言一出，满座哗然。我观察到法官也在微微点头。王律师当庭的上佳表现令我欣慰，

接下来，对是否侵权问题，双方又展开了激烈的辩论。王律师认为，经过末次结算，对方生产鲁迅半身像酒的合法依据已经丧失，而鲁迅全身像酒，其外包装又未经原告认可，也系非法生产。两被告擅自以营利为目的使用鲁迅姓名、肖像的行为显属侵权行为。其证据包括各阶段的合同(协议A、B、C)，末次结算的协议，在绍兴拍摄的照片，以及购买的两种鲁迅酒实物和发票。对方反驳道：根据协议c，从2003年11月20日起到2006年11月19日止，古越龙山都可以生产和销售鲁迅酒，此后，市面上存在鲁迅酒不过是部分经销商销售其库存产品所致。对于这种观点，我方无法认同。争议的焦点落在了对协议c第2条的理解上。该条文为，鲁迅C族同意古越龙山独家延续生产和销售原公司的鲁迅酒(包括原库存部分和开发的新产品)。对于这点，我们认为，“原库存产品”是指产品(包括半身像酒)存放的情况，并无生产之意，此为一。如果按照被告观点，他可以继续生产半身像酒的话，那么他就应该支付半身像酒的使用费。而被告自己也承认，其仅对全身像酒支付了使用费，而对半身像酒未支付使用费，此为二。末次结算协议充分表明，由于半身像酒亏损，原告不同意再产，因此被告不得再生产，此为三。对全身像酒的外包装，我们认为周先生从未认可过，而对方也无证据来表明其更改外包装有合法依据。对于此点质疑，对方拒绝说明。关于超期销售问题，我们认为合同约定期已过，市场上就不应出现鲁迅酒，因为协议C明确约定，三年的合同期是针对“国内生产，国内销售”的。对方辩称是部

分经销商销售其库存产品所致，我们认为此点尚不足以成为超期销售的理由。据此，我们要求对方停止侵权，赔偿损失。

法庭调查结束后，法官再次征询我方意见，问是否愿意调解?我们表示愿意调解，但应分清是非，要求对方赔礼道歉。然而，对方执意不从，调解未果，法官宣布择日宣判。

不久，判决下来，我方败诉。法院认为：根据协议C，可认定被告取得了原告的同意使用鲁迅姓名、肖像至2006年11月19日。故原告认为被告擅自使用鲁迅姓名、肖像营利构成侵权之主张缺乏依据，本院不予支持。至于原告认为被告在末次结算后仍继续生产半身像酒而未与原告结算相关使用费以及被告违反协议使用未经原告确认的全身像酒的外包装之行为不当，均系原被告双方在履行协议过程中产生的争议，其法律关系属于合同性质之纠纷，而本案系基于公民姓名权，肖像权的人格纠纷，故对于原告在本案中以被告侵害鲁迅人格权为由要求其承担侵权损害赔偿之主张，本院不予支持。

离开法院，王律师一路沉默。我鼓励他，挫折难免，还可上诉。他点点头。

对于涉及鲁迅的案子，媒体都很关注，加之古越龙山又是我国黄酒界的巨擎，故对此判决媒体纷纷报道，海婴败诉传遍中外。我们压力颇大。上诉成功，则可消除影响，若失败，后果不堪设想。

我们仔细阅读了一审判决书，发现该判决存在如下几个问题第一，法院没有对使用未经鲁迅家族认可的外包装的行为进行认定，认为只要签了协议，付了费用就可以任意使用鲁迅的肖像和姓名，而不构成侵权。对此，我们认为在协议A协议B中都有明确约定，必须得到鲁迅家族的许可，带有鲁迅肖像的产品才可以用于营利性活动。第二，法院未将半身像酒与全身像酒进行区别，而统一认定两种酒上的鲁迅肖像都可使用到2006年11月19日，忽略了半身像酒在末次结算后即已不能再次生产的事实。第三，法院认定古越龙山超期生产销售半身像酒未支付使用费，以及超期销售全身像酒的问题属于合同纠纷，不是侵权纠纷，而不予支持损害赔偿，这点与我方的观点也相去甚远。我方认为，对于末次结算后的半身像酒肖像使用费我方并未主张，其次双方的所有协议已经在2006年11月19日终止，对方其后的销售行为当属侵权行为。至于对方在擅自更改全身像酒的外包装后将其上市的行为，不能纳入双方协议所调整的范围。退一步说，即使是合同纠纷，也不能否定侵权行为的性质。因为对于此类竟合，当事人诉讼时有权选择，法院不能拒绝审理。

理顺思路之后，我交代王律师尽快起草上诉状，以早日了结此案。很快，上海市第二中级人民法院受理了上诉申请，由资深法官姚国治担任审判员。2008年11月11日，二审开庭，仍由王律师出庭。对方来了四人，其中两人是原审人。古越龙山资产管理部部长这次也来了。庭审时，王律师成竹在胸，据理力争。随着庭审的深入，姚法官很快就抓住了本案的焦点，锁定了超期销售问题。被告辩解说，合同约定销售期是到2006年11月19日。而生产日期也是到2006年11月19日，不合理，销售的截止日期理应在生产截止日后，其间应有缓冲期。王律师则反驳道：一，合同约定的2006年11月19R应是销售截止日，超期销售则为违约或侵权，二，生产出的产品未必销售，可以用作他用，如做纪念品或者礼品赠送他人或分给职工自饮。

法庭辩论结束后，法官询问当事人是否愿意调解，古越龙山当即表态，同意调解。王律师相机行事，也立即表示愿意调解，但要对方表示歉意，赔偿损失。姚法官经验老道，他审时度势，见调解时机业已成熟，立即抓住时机，追问我方，要求赔偿多少?王律师转脸向我，我马上用手指做了一个“十”的符号。王律师心领神会，告知法官要求古越龙山支付我的当事人无形资产使用费10万元人民币。姚法官征求对方意见。对方人说需回去请示，择日答复。

没几天，姚法官打电话问我方赔偿额是否还有下降空间，同时也把对方的想法反馈给我们。他说他已和对方当事人多次沟通，十分艰难。姚法官的意思是，过去双方曾经合作过，将来还有合作可能，与其争执到底，不如大家各让一步。我们告知姚法官，我方的底线是5万。又过了一段时间，姚法官来电说，古越龙山只答应给3万。他说这段时间他一直在做对方的工作，该说的都说了。鲁迅纪念酒本来产量就不高，利润不大，希望我们再作让步。考虑到姚法官确实做了不少工作，而且说得也在理，于是我给周海婴先生打了一个电话，征求他的意见。他问我，调解对我们这边有什么不利?我告知他，调解最好，有利无弊。经济上补偿多少是小事，关键是对方将停止鲁迅酒的生产和销售。这一点显然表明了是非曲直，可消除媒体对我们一审败诉的报道的不良影响。周先生听罢，立即接受调解方案。我立刻让王律师告知法官，我方表示同意，但要对方书面承诺，今后不再生产和销售鲁迅纪念酒。

几天后我们收到调解书，内容与我们预想的一致，除3万元许可使用费之外，古越龙山还承诺，自本协议生效之日起不再生产和销售任何与鲁迅的姓名，肖像有关的酒类产品。双方之间再无其他争执。至此，一场轰轰烈烈的鲁迅酒维权之战终于降下了帷幕。

案子了结数日后，我仍然在思考两个问题。

1　关于调解问题。调解为何如此艰难?开始双方为何不能审时度势，调解结案，而必须诉讼两次才同意调解?结果周海婴先生被迫劳民伤财，而古越龙山也伤痕累累。

此案的发生和发展可以说既在意料之外也在情理之中。说在意料之外，是因为我们没想到一审会败诉，说在情理之中，是因为我们诉讼请求最终都得到了满足。调解结案是一开始我们所希望的，为此我们始终在努力。调解的好处是，能迅速解决纠纷，避免缠于诉讼，能分清是非。一般来说，调解对补偿者与被补偿者的意义是不同的。本案中，周海婴先生的合法权利只要得到基本维护，我方就理应见好就收。遗憾的是本不该发生的诉讼，又拖了太久才得到解决。

从开始接手本案，我就希望和解，因此叫王律师多次致函古越龙山，可惜他们的回复是同意补偿但不承认侵权，于是我方只得诉至法院。当然我仍然抱有和解的愿望，为此安排王律师出庭，其原因有二。一来我与古越龙山傅总经理有过交往，我自己不出庭的本意就是想留出一条调解后路。在一审庭审结束后，我曾委托古越龙山的代表将我的名片转交傅总。我与傅总交往不多，但他在我的记忆中留下了美好的印象。二来我不出庭也是为了减少媒体的关注，利于调解，而媒体一旦炒作往往会对双方造成伤害。

一审时，法官也曾耐心调解，无奈双方要求相距甚远，调解毫无进展，法官只得判决。好在二审法官法理精深，明察秋毫，最终本案以调解结案。

2　关于违约与侵权竞台问题。这是本案的另一关键问题。

一审法院以争议属于合同纠纷而不是侵权为由判我方败诉，拿到判决书后我思考了很久。本案中，关于超期销售这一法律事实发生干合同履行完毕之后，理应不受合同的约束，显然不应归类为违约。一审判决中提到的“继续使用半身像酒而未与原告结算相关使用费”的诉求，我方并未主张，我方所主张的是，超期使用鲁迅肖像和姓名，对方理应承担侵权责任。法院超越诉讼请求予以判决，显属程序不当。至于全身像酒的外包装，我方自始至终均未认可，因此此问题也不应纳入合同纠纷范围。退一步说，即使可归类为合同纠纷，对于违约和侵权竟合的诉讼来说，选择违约还是侵权，应由当事人自己决定。本案我方选择侵权，法院理应依法同意。

至于诉讼中是选择侵权还是违约来，可从以下几方面考虑。

(1)因一方违约侵害了另一方的人身权益，涉及菲财产责任形式时，受损害方向法院提出侵权责任的诉讼请求，对全面维护自己的权益比较有利。如果仅涉及财产责任，受损害方则可直接依据合同要求对方承担违约的民事责任。本案中涉及到的是由鲁迅人格权衍生出来的财产利益，并非纯粹的财产利益，故我方采用侵权来比较有利。

(2)在确定具体的损失范围和赔偿数额时，应注意违约、侵权赔偿的不同之处。依照我国法律规定，根据台同违约而提起的损害赔偿不包括精神损害赔偿，但是如选择侵权来提讼，则可以提起精神损害赔偿的请求，

(3)管辖权问题也与选择违约或侵权密切相关。如果本案我方选择以违约来，则只能在被告所在地或合同履行地，也就是绍兴市。如选择以侵权来，则可由上海法院管辖。对此+诉讼之初就应予以考虑。