浮动抵押人论文：浮动抵押人法理探究
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本文作者：王仰光作者单位：山东财经大学法学院副教授
（一）浮动抵押人主体范围的学说。对于我国可以设立浮动抵押的主体的范围，学者之间观点不一，但主流观点是限制浮动抵押人的范围，主要有以下几种观点。1、只有股份有限公司可以设立浮动抵押。理由是：第一，与有限责任公司相比，股份有限公司一般规模较大，设立程序规范、严格，资本充足，信用较好；而有限责任公司则资本规模相对较小，外部监督机制较弱，故股份有限公司适用浮动抵押比较安全。第二，股份有限公司融资需求大、规模大，如只适用固定抵押，会将其相当大的一部分资产排除在抵押物范围之外，削弱其融资能力，不利于其经营。[8]2、浮动抵押的设立人应为股份有限公司及国有独资企业。其理由是，第一，浮动抵押本身风《岭南学刊》2012年第6期险较大，其主体限于公司法人可以降低风险。因为在抵押权实现之前，抵押人的财产处于变动之中，所以如果抵押人的财产发生急遽变化而减少或者经营状况恶化，在债权到期后抵押权人就不能从抵押财产的价值中获得完全的清偿。而股份有限公司，财产状况透明，其运营状况通常也较稳定，所以规定股份有限责任公司可以设立浮动抵押；另外因我国国有企业采取有限责任公司形式，如将设定人限于股份有限公司，国有独资公司将不能采用企业担保方式，而这不符合我国的国情，故将国有独资有限责任公司包括在内。[9]361-362第二，借鉴日本的立法经验。[10]450第三，大多中小企业拥有的动产较少，承受风险的能力低，破产后无法保护债权人利益。如此类主体可以设立浮动抵押，必然会孳生骗保骗贷，造成债权人银行的损失，导致市场经济秩序的混乱。[11]3、所有的公司均可设立浮动抵押。其理由是，第一，浮动抵押制度是我国新创设的制度，需要一定的时间进行试验，在没有健全的公示制度配合的情形下，应对抵押人的资格予以限制。第二，我国目前的金融借贷担保观念较弱，而企业之外的经营者的管理水平不高，如果准许其可以用其财产设定浮动抵押，会对债权人构成一定的风险。第三，现行立法条文过于简陋，欠缺相应的配套制度；故不应允许个体经营者设立浮动抵押。[4]142-1434、所有企业均可设立浮动抵押。其理由是，如果仅授予股份有限公司设定浮动抵押的资格，将会造成各企业权利能力的不平等，不利于建设公平的融资环境，所以应允许所有的企业均可设立浮动抵押。因自然人和合伙需对外承担无限责任，其全部财产即为债权的保障，所以其不需设定浮动抵押作为债权的担保。[12]
（二）评析。1、浮动抵押人的条件。在论述浮动抵押人的范围时，学者的理由主要从以下三个方面分析抵押人的应然范围，笔者分别予以评析。（1）依抵押人的资产规模大小、财产状况透明度及运作的规范化将浮动抵押人限于股份有限公司，这一理由并不具有逻辑上的必然性，也不充分。笔者认为，我们必须注意的一个前提是，商主体的类型与单个抵押人的资本规模、运作、财务状况及经营状况并不是一一对应的关系。应当承认，作为一个整体，股份有限公司运作可能比有限责任公司的运作规范、财务状况也比较透明，但也存在股份有限公司的资产状况及运作不如有限责任公司的情形。在我国，上市公司均为股份有限公司，但实践数据上并未发现这些上市的股份有限公司的规范运作，而相反的情形则比比皆是；比如银广夏、东方电子、科龙、绿大地等等造假现象；其盈利能力也难以体现，比如2011年仅沪市就有78家上市公司亏损，15家公司连亏2年被*ST。至于资产规模大小，如果认为股份有限公司的注册资本因为比有限责任公司高，故作为一个整体在公司的设立初期资本规模大，的确是一事实；但公司一直处于运营之中，资产处于变化的状态，并不会因为设立时的投入较大就保证之后的规模大。另外，债务人运作是否规范、财产状况是否透明是债权人在提供具体融资时应调查的事项。如果某公司运作不规范，财产状况不透明，债权人会采取其他措施保护自己利益，如限制该债务人的融资额度，要求其提供其他担保物或保证人，也可能不对其进行融资。法律没有必要代替债权人作出选择，因为这样未必对债权人有利。原因是浮动抵押为担保物权，尽管抵押人的财务状况可能恶化，但在实现抵押权时如果还有部分抵押物，就该部分抵押物依然可以行使抵押权，如果不允许设立该类抵押，则债权人只能作为一般无担保的债权人，反而不利于债权人利益的保护。（2）抵押人是否可能拥有较多的浮动抵押物，是债权人在具体担保业务中调查的因素，不应是否定这类主体作为浮动抵押人的理由。如果以某一类企业是否拥有可供浮动抵押的财产来论证只能由股份有限公司设立浮动抵押的观点有失偏颇。抵押人只否拥有可供抵押的财产，是债权人在具体的信贷业务中考虑的因素，也许某些股份有限公司拥有较多的可供浮动抵押的财产，但我们也不能否认某些有限责任公司也可能拥有较多的可供动产浮动抵押的财产，这不应成为对不同的公司分别的对待的理由。至于有限责任公司在破产后无法保护债权人的利益，这一问题对于股份有限公司也是如此，该类公司破产后也无法保护债权人的利益。2、抵押权人（债权人）的利益可能受到损害，与抵押人为有限责任公司没有必然的关系，不能成为其为抵押人的理由。这种观点认为，有限责任公司这类主体运作不规范，可供浮动抵押的财产较少，可能会损害债权人的利益。笔者认为，这是“保姆”式思想立法的典型表现。规定有限责任公司可以设立浮动抵押，不仅不会损害债权人的利益，还会保护债权的利益。首先，与债务人相比，在提供信贷时，债权人处于更强的地位。我国属于市场经济国家，银行等债权人已经拥有更多的信贷经验及防止风险发生的制度及措施。而且在我国除了物保外，还有其他担保形式存在。银行也可能发放信用贷款，而信用贷款的风险显然比动产浮动抵押贷款的风险要高，因为对银行而言，对于某一债务人，其考虑的问题不是浮动抵押与固定抵押相比的风险问题，而是浮动抵押与没有抵押相比的风险问题。如果债务人的财产适合固定抵押，银行等债权人可能不会考虑浮动抵押；但如果债务人没有可以设立固定抵押的财产，只有适合浮动抵押的财产，对债权人来讲，与信用贷款相比，作为浮动抵押权人更能保护其利益。在立法的过程中，我们应当相信债权人可以而且能够更好的追求和维护自己的利益，而不是需要人们时时看护、无法保护自己利益的“未成年人”。其次，我们需要明确的问题是，不是规定了浮动抵押制度，债权人就会立即对中小企业进行动产浮动抵押贷款，二者没有必然的关系。如果债权人认为该担保无法保护自己的利益，其完全可以不采用这一制度。但在物权法定的前提下，如果债权人本想采取这一制度，而因为物权法未作规范，债权人将无法采取这一制度，法律便剥夺了债权人本可保护自己利益方法。故此，赋予债权人这一担保手段并不会给债权人造成损害，与不予规范相比，规定这一新的担保方式更方便债权人维护自己的利益。3、因为我国目前配套制度不完善，进而剥夺某类主体的利用浮动抵押的权利能力，存在逻辑推理上的错误。从逻辑上来讲，我国目前配套制度不完善，需要解决的问题是完善该制度；如果将其作为限制某类主体的权利能力的理由，则不能在推论上自圆其说。如果认为，我国浮动抵押的条文过于简陋，则因为直接规范只有三条，则为一事实。但需要注意，我国目前的浮动抵押制度是作为抵押制度的一种类型进行规范的，而不是如美国那样将所有的具有担保意图的交易均放在一部法中进行规范，所以如果浮动抵押制度没有规定的，可以适用一般抵押权制度的规定。当然这样论述并不意味着现行制度的规定完美无缺，缺陷还是显而易见的；比如未规定价金担保权益优先权。[13]但这不能是否定有限责任公司或者个体工商户利用该制度的理由，而是所有主体在利用该制度时，必须考虑的成本与收益问题。4、日本的经验不足以说明浮动抵押设立人应限于股份有限公司。尽管日本企业担保权限于股份有限公司，我国浮动抵押设立人也不应限于股份有限公司。理由是：第一，日本浮动抵押制度与我国动产浮动抵押制度不同。从标的上看，日本企业担保标的为企业的全部财产，而我国动产浮动抵押制度的标的物为四类动产；从效力上来看，日本企业担保制度的效力较弱，劣后于在其之后就特定财产成立的固定抵押权，而我国动产浮动抵押权与其他抵押权的优先顺位依据登记的内容而定。第二，制度制定地背景不同。日本浮动抵押制度在制定时，因其效力较弱，受到当时金融界的强烈反对，认为在当时日本信用度不高的情形下，允许任何形式的公司均可以利用这种担保形式，将对债权人的利益造成损害，其所以将企业担保限于股份有限公司是为了保护银行等债权人的利益。[14]67而我国设立浮动抵押，主要是为了解决中小企业和农民贷款难，促进行经济的发展，[15]398因此其制度重心关注的是债务人可以获得融资另一途径。第三，在日本，企业担保几乎没有被利用。[16]218造成这一现象的部分原因是浮动抵押的适用范围过窄：日本不仅将浮动抵押制度的适用主体限于股份有限公司，而且其担保债权的范围也仅限于公司发行公司债。因此为了避免发生日本浮动抵押制度的命运，我们不能对浮动抵押的设立主体作过多的限制。
我国动产浮动抵押人的规范及评析
（一）我国动产浮动抵押人的范围。《物权法》第181条规定设立浮动抵押的主体为企业、个体工商户、农业生产经营者，从比较法的视野下，这三类主体实际上是商主体。具体而言，企业包括国有独资企业、合伙企业、个人独资企业、公司制企业，注册登记为企业的组织。[15]398个体工商户是指从事工商业经营，依照《个体工商户条例》规定经工商行政管理部门登记有经营能力的公民。农业生产经营者既包括农村承包经营户，也包括其他从事农业生产经营的人。
（二）我国动产浮动抵押人的规范评价：非常妥当。笔者认为，我国《物权法》动产浮动抵押主体为商主体，这一规定非常妥当。具体理由如下：1、允许所有商主体设立浮动抵押，赋予商主体权利能力平等，保证了商主体类型选择的自由。在市场经济条件下，法律不能因商主体类型的不同而区别对待，进而限制某类型商主体的权利能力，这会迫使某些类型的商主体被迫采取其不愿意采取的类型。对于是否设立浮动抵押，应当交由当事人自由选择，法律不应作出过多限制。从法制的发展来看，决定一项制度适用范围的因素较多。但通常来讲，制度的立法目的决定其适用范围，而制度是否新创设并不起决定性作用。如在挪威、瑞典、芬兰和英国均允许设立浮动抵押的情形下，丹麦为增强其公司竞争力，解决中小企业融资需要，增加获得融资的途径，促进中小企业发展，规定了浮动抵押制度，该押制度的适用主体为所有的公司和商业实体。[17]而我国设立该制度的目的在于解决中小企业和农户融资难的问题，因此将该制度适用于所有企业、个体工商户和农业生产经营者是合适的。2、在物权法定原则的前提下，允许个体工商户与农业生产经营者设立浮动抵押具有合理性。我们探讨这一问题，必须放在物权法定原则的前提下。在这一前提下，如果物权法允许个体工商户和农业生产经营者可以设立浮动抵押，对于此类主体多了一个获得融资的渠道；相反，如果物权法不作此规定，则该类主体将无法采用此类担保获得融资，即使债权人和债务人有此需要，也将因物权法定而无法达成。另外，应当区分制度的设置与制度实施的不同，规定了浮动抵押制度，并不意味着银行等债权人必须对个体工商户和农业生产经营进行融资。是否接受浮动抵押担保的决定权在银行等债权人，因此承认个体工商户和农业生产经营可为浮动抵押人，并不会立即造成银行等债权人利益受损，导致市场经济秩序的混乱。如果债权人认为目前自己对浮动抵押制度了解不足，为防止可能出现的风险，在现阶段仅将浮动抵押的设立人限于企业，只有在运行成熟后才将其推广适用于个体工商户、农业生产经营者，这是当事人的自由；但是如果物权法不予规定，则此两类主体将无法作为浮动抵押人。对于债权人而言，其所关注的问题不是不同的浮动抵押人，而是针对同一抵押人而言，浮动抵押制度对债权是增加了保障还是有损其债权。因为浮动抵押制度为债权人增加了物的担保，更有利于债权的实现，所以规定这一制度对抵押人和抵押权人均有益，而不会对其他主体造成损害的情况下，规定比不规定更为妥当。
消费者可否设立浮动抵押
有学者认为，浮动抵押权是为了维持及发挥该等财产的整体价值，因应企业经营的需要而设，所以消费者或个体小商贩等主体应无设定此类担保权的必要。[18]318-351我国的立法机关也认为，除了这三类主体外，国家机关、社会团体、事业单位、非从事生产经营的自然人不可以设立浮动抵押。[15]398从物权法定的原则出发，认为消费者不能设立浮动抵押符合法律的规定。但是，如果该制度是为了增强债务人融资能力，保护债权人利益，我们很难在债务人为消费者时否认其利用该制度的可能性。如果担心会对消费者造成损害，完全可以在法律中利用立法技术予以解决，比如规定如果该制度的适用与消费者权益保护法相冲突，适用消费者保护法即可解决这一问题。