试论行政诉讼中非法证据的认定与排除

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摘要：非法证据是指违反法律禁止性规定或者侵犯他人合法权益取得的证据材料，对非法取得的证据原则上应予排除，但可保留一定的例外情形。对“毒树之果”和以秘密手段获取证据不应一概加以否定，而应具体分析与区别。另外，违反程序的证据、超期限举证的证据和域外证据等其他不具备合法性的证据也应加以排除而不予采信。

关键词： 行政诉讼；非法证据；毒树之果；排除规则

中图分类号：D925.3

文献标志码：A 文章编号：1001-862X(2012)02-0139-005

非法证据的认定与排除规则一直是诉讼法学界研究的热点，尤其在刑事诉讼法领域研究文章颇多，但在行政法和行政诉讼法学界，关于该问题的研究尚未全面和深入。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》（以下简称为《行政诉讼证据的规定》）颁布实施以来，在行政诉讼（如工伤认定之诉）中非法证据的认定与排除的种种问题更不断出现。笔者就该领域的几个问题发表自己的看法，望各位同行指教。

一、非法证据的含义

何谓非法证据，我国法学界并没有达成统一认识。笔者在涉猎资料的基础上共归纳了以下几种观点:第一种观点认为非法证据是指执法机关违反法定程序调查收集的证据。第二种观点认为非法证据是指执法机关采取非法手段调查收集的证据，所谓非法手段包括违反法定程序采取的手段，也包括超越职权或所采取的手段，也就是说非法既包括程序违法也包括实体违法。第三种观点认为，非法证据是指有关国家官员违反法律规定的权限或程序，或以违法方法取得的证据材料。[1]第四种观点认为,非法证据的非法除了包括程序违法、实体违法之外，还包括以已经取得的非法证据为线索调查收集的其他证据。[２]

前三种观点在归纳非法证据的含义时均忽视一个重要问题，那就是非法证据的取证主体，因为在实践中获取证据的主体不仅包括法院、检察院和行政机关等执法部门，而且还涉及到其他主体，如行政诉讼中的原告、律师、第三人等。第四种观点则重点强调非法证据不仅包括“毒树”，也包括“毒果”。笔者认为，概括的讲，非法证据是指符合关联性和真实性而不具有合法性的证据材料。 它包括四种非法情形: 第一，证据内容不合法，例如，当事人无正当理由拒不提供原件、原物，又无其他证据印证，且对方当事人不予认可的证据的复制件或者复制品；被当事人或者他人进行技术处理而无法辨明真伪的证据材料。第二，证据表现形式不合法，例如，在中华人民共和国领域以外或者在中华人民共和国香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区形成的未办理法定证明手续的证据材料。第三，收集或提供证据的人员不合法, 例如，不能正确表达意志的证人提供的证言。第四，收集、提供证据的程序、方法、手段不合法，例如，严重违反法定程序收集的证据材料；当事人无正当事由超出举证期限提供的证据材料；以偷拍、偷录、窃听等手段获取侵害他人合法权益的证据材料；以利诱、欺诈、胁迫、暴力等不正当手段获取的证据材料。

二、非法证据排除规则的理论基础

所谓非法证据排除规则，实质是由非法证据排除原则与例外规则构成的“一系列具有内在逻辑联系的法律规范组成的有机整体。”[3]严格说来，“证据规则”是一个外来词，它“属于法律规则的范畴，是以法律的形式规范司法证明行为的准则，具体说就是收集和运用证据的规范与准则，也可以概括为规范诉讼过程中取证、举证、质证、认证活动的法律规范和准则。”[4]在行政诉讼中，设定非法证据排除规则的主要目的是为了防止采用非法手段收集证据，损害国家利益、社会利益或个人权利，损害正当程序。

我国行政法学界对非法证据效力问题的探讨比较少，对该问题的研究主要集中在刑事诉讼法方面，不少刑事诉讼法学者对于在我国应如何看待非法证据的效力问题纷纷提出了自己的构想，笔者总结了以下五种理论，以资借鉴。

1.真实肯定说。该学说认为应当重视证据的客观性，实事求是地处理问题。如果非法证据经过调查属实, 并在证明案件真实确有必要, 则可予以采信。[5]

2.区别对待说。该观点认为应该将非法取得的言词证据和实物证据区别对待: 非法取得的言词证据无论其真实性如何, 若作为证据就等于承认刑讯逼供、威胁取证、诱骗取证等活动, 从而直接背离刑事诉讼法第43 条的规定, 因而应将其排除; 而非法取得的实物证据则不会因收集程序和方法的违法而改变其性质,只要查证属实, 就可以采信。[6]

3.线索转化说。此说认为应以补证方式即重新而合法地取证, 使非法证据合法化,或以非法证据为“证据线索”, 靠它获得定案依据。[7]

4.排除加例外说。该说认为对非法取得的证据原则上应予排除, 但可保留一定的例外情形。这些情形主要可以考虑以下两方面因素:“（1）案件的危害程度;（2） 司法官员的违法程度。”[8]

5.全盘否定说。该说认为我国刑事诉讼法既然已经明确规定了严禁采用非法的方法收集证据, 自然违反法律规定获得的证据就失去证据效力，即使查证属实也不能作为证据采用。[9]

笔者认为，在我国采用“全盘否定说”是不可能的。例如，在工伤认定领域，劳动保障部门收集的认定劳动者构成工伤的证据虽然存在瑕疵，但基于国家基本权利保护主义，不能轻易否定此类保护劳动者的证据；又如，普通公民对国家行政机关打击假冒伪劣等违法行为、维护社会良好秩序寄托着较高的期望，而对制假贩假等违法行为则表现出深深的憎恶和恐惧。在这样的背景下采用“全盘否定说”， 不可能被大多数公民所理解与接受。另外，我国目前处于向市场经济转轨时期，行政执法人员的水平与素质也有待于进一步提高，严格彻底的非法证据排除规则，离我国的国情还是有一定距离的。但“真实肯定说”更不符合我国的现实情况，该学说不利于纠正“重实体、轻程序”的错误观念和做法，也不符合世界法治发展的潮流。“区别对待说”中存在“重实体, 轻程序”的价值取向，“线索转化说” 同样也忽视了程序本身的重要性，如果采用这样的非法证据排除规则，则会加深我们长期以来的制度思维缺陷，强化人们传统的将程序看作实现实体的载体而忽视其本身价值的观念。