不作为帮助犯研究

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【内容提要】不作为帮助犯是共犯与不作为犯的交叉形态,既符合不作为犯的特征,也具备帮助犯的特性。不作为帮助犯仅限于片面帮助的情形,其成立以作为义务为前提,作为义务可区分为法益保护义务与危险源监督义务。封闭空间管理者的犯罪阻止义务是一个伪命题。在我国共犯立法语境下,应提倡双层次的共犯评价体系。不作为帮助场合,作为义务者均构成帮助犯,但不作为帮助犯与从犯之间并不存在必然对应关系,不作为帮助者在部分场合亦应以主犯论处。

【关键词】片面共犯 保证人地位 犯罪阻止义务

不作为帮助犯系不作为共犯的子范畴,作为共犯与不作为犯相互交错形成的不作为方式的“共同现象”,其复杂性不言而喻。甚至有学者从概念上否定“不作为帮助”,认为以不作为方式帮助他人犯罪在概念上是不可能的。[1](p178)也有学者批评道,“在该类场合将不真正不作为犯理解为对作为犯的帮助,在刑事政策上是毫无意义的”。[2](p189)但是,作为一种实体现象,不作为帮助是客观存在的,其行为属性及在刑法上的意义值得深入研究。

一、不作为帮助犯的问题及其意义

(一)作为现象论的不作为帮助及其意义

父亲看到自己的孩子遭受他人的伤害,心里盘算着让这个“讨厌的家伙长点记性”,眼看着自己孩子被他人打成重伤;保安从监控录像上发现小偷正在盗窃本公司财物,出于对公司领导的不满而对盗贼的行为“睁一只眼闭一只眼”;出租屋的房东发现租客利用出租屋进行违法犯罪活动后,仍继续将房子出租给租客;网络服务商明知有人利用其网络平台散布虚假消息欺骗公众、诋毁他人名誉,或传播“物品”而不加制止,等等。上述实行者构成正犯,大致不存在争议,但对正犯的“作为”有义务制止而放任不管甚至希望正犯结果发生者,其不作为在客观上对正犯的作为也进行了某种程度的协力,确保了正犯行为的顺利进行。就此而言,上述不作为帮助了正犯,有成立帮助犯的余地;但广泛处罚不作为帮助又与刑法以处罚作为犯为原则、处罚不作为犯为例外的刑事政策相悖,[3]更何况不作为的帮助,其可罚的违法、可罚的责任以及整体呈现出来的应受刑罚惩罚性明显低于不作为正犯。因此,处罚不作为的帮助可谓“例外的例外”,更应慎之又慎。研究不作为帮助犯的构成要件,无疑具有贯彻并实现罪刑法定原则的机能。

事实上,曾经否认不作为帮助犯概念的学者也并不否认不作为参与的事实及其犯罪性,只不过是在不作为共犯的思考路径之外另辟蹊径:否认不作为帮助犯与不作为共同正犯的学者Grunwald认为,不作为的参与是比作为的帮助犯还要下位的第三犯罪形态。[1](p178)学者Kaufmann虽否定了不作为帮助犯作为不作为从犯,却并没有否定其犯罪性,只是认为不纯正不作为犯应从其固有的保证人命令性构成要件来判断,将其解释为不作为的正犯。[2](p189)前者将不作为参与视为比作为正犯、作为帮助犯还要下位的犯罪形态,这一点恐怕是有疑问的,毕竟“不作为与作为的等置原则”历来被视为决定作为义务的具体内容的标准。相反,后者通过将不作为参与解释为正犯,这无疑会导致轻罪重罚,恐怕未必合理。时至今日,多数国家的刑法理论界一般都肯定不作为的帮助犯,例如日本学者大琢仁指出,像这种在法律上具有应该防止正犯者犯罪的作为义务的人,违反其义务、故意懈怠其防止的行为,就是基于不作为的从犯。[4]我国台湾地区学者陈朴生认为,对于他人所实施的犯罪行为有防止结果发生的义务竟然违反义务而不防止,于他人以帮助者,与从犯相当。故以不作为帮助他人犯罪,帮助者有作为义务。[5]大陆学者也基本上肯定不作为帮助犯的概念。[6]从国外的司法判例来看,德国联邦法院虽也有因否定“保障人的地位”而否认成立不作为帮助犯的判例,但确认不作为帮助犯的判决也是存在的。⑴

(二)作为规范论的不作为帮助犯及其核心问题

在全面研究不作为的帮助犯之前,有必要明确不作为帮助犯的内涵并对其外延作适当勾勒。不作为和共犯的问题,可以分为对不作为犯的共犯和以不作为实施的共犯的情况,即对不作为犯的共犯与不作为的共犯。前者是指对不作为犯的共同正犯、教唆犯以及帮助犯;后者则指以不作为的形式实施作为修正的构成要件的共犯,包括不作为的共同正犯、教唆以及帮助犯的情况。虽然不作为的帮助犯与对不作为犯的帮助犯均属帮助犯范畴,但二者在形态上存在差异:前者的焦点在于不作为的帮助是否成立、不作为的帮助与作为帮助犯的等价性、不作为帮助犯的范畴等,而后者则强调帮助对象的特殊性,参与者以不作为犯这一特殊的犯罪形态为加担对象。当然,对不作为的帮助也涉及帮助犯与正犯的界限厘定,本文则主要以不作为的帮助犯为研究对象。

有关不作为共犯的核心问题,日本学者认为,不作为共犯的基本问题有二个:一是不作为的正犯与不作为的从犯,两者的作为义务异同何在?与此紧密关联的是,以不作为形式参与他人作为犯罪的,不作为者是构成正犯还是从犯;二是不作为共犯成立条件问题。[7]我国学者周光权教授则认为,不作为共犯的争议问题是如何区别不作为犯的正犯行为与帮助行为,此其一;其二,若不存在事前共谋而又不承认片面正犯,则作为犯与不作为犯共同实行的,如何处理?[8]在笔者看来,不作为帮助犯的核心问题应当包括:第一,不作为帮助犯的存在空间问题;第二,不作为帮助犯的成立是否以具有作为义务为必要条件,与此紧密关联的是,不作为犯的作为义务内容如何?第三,不作为帮助犯与不作为正犯的界限问题。

二、不作为帮助犯仅限于片面的帮助犯

(一)不作为共犯不限于片面的共犯

在不作为帮助犯的存在空间问题上,日本学者西田典之教授明确指出,“首先必须确认的是,不作为共犯理论上只能是片面共犯。如果甲在事前或在犯罪现场与以作为方式实施犯罪的乙之间存在明示或默示的共谋或者意思联络,则基于与犯罪结果之间的心理因果性,理应将甲作为共犯处置,并不需要探究其作为义务。”[9]也即在西田教授看来,将存在意思联络的不作为参与直接认定为不作为共犯,并不存在任何障碍。我国学者则认为,不作为的共同正犯不应排除基于共同的意思联络或共谋而构成的情况。

笔者以为,对上述对立观点欲作回应,有必要就西田教授的意见作进一步分析。首先,西田教授认为在参与者之间存在意思联络的场合,基于与犯罪结果之间的心理因果性,理应将其作为共犯处置,并不需要探究其作为义务。在笔者看来,西田教授之所以主张不作为共犯均为片面共犯,是因为日本刑法理论及判例广泛承认共谋共同正犯。易言之,若参与者之间存在共谋则直接认定为作为的共犯,无须继续探究参与者(也即犯罪现场的不作为者)的作为义务问题。就此而言,承认共谋共同正犯不是取消或弱化了对犯罪现场不作为参与者的犯罪阻止义务的要求,而是从根本上将不作为共犯转化为作为的共犯予以处罚。因此,在研究仅参与犯罪谋议者的构成要件符合性时,的确不用考虑其作为义务。但上述转化并非没有疑问:首先,这有可能使得刑法的处罚范围漫无边际,单纯出现在犯罪现场的人也有可能被作为共犯处罚。为了实现法的安定性,不作为犯的成立也必须遵循罪行法定原则。正因如此,德日刑法理论通说坚持主张,“要想肯定成立不作为的共犯,保障人地位的不可或缺性。”[10]其次,正如岛田聪一郎指出的,在与正犯之间存在意思疏通的场合也不意味着均成立 作为的共犯,部分场合仍然需要进一步检讨保障人的地位。[11]例如,保姆明知婴儿的父母有不给婴儿喂奶将其饿死的想法,遂停止给婴儿喂奶。本例中,保姆与婴儿的父母虽然存在意思疏通,但保姆作为保障人的地位不能不说值得进一步检讨。再者,存在意思联络的共同不作为构成不作为共犯不仅是客观存在的,而且也是得到国内外刑法理论与判例广泛承认的。[12]最后,在笔者看来,西田教授似乎混淆了不作为的共犯与对不作为犯的共犯。在后者的场合,虽然正犯成立犯罪以违反作为义务为构成要件,但是帮助犯、教唆犯等则不必要。就此而言,我国学者基于共谋或者默示的意思联络也可以构成不作为共犯的观点应该得到支持,西田教授的观点有失偏颇。

(二)不作为帮助犯仅限于片面帮助犯

不作为帮助犯是否真如西田典之教授所指出的仅限于片面帮助的场合,尚待进一步研究。基于意思联络能否成立不作为帮助犯,我国学者观点则不尽一致。有学者持肯定意见,认为存在意思联络的场合有可能成立不作为帮助犯。[13]但有学者认为,若参与者存在共同的犯意,由他人实施作为行为,有作为义务者实施不作为,这仅属于实施犯罪时分工的不同,作为与不作为之间完全可以作出平行评价,应当成立共同正犯。在缺乏意思联络的场合,在作为者实施侵害行为而不作为者不予防止的情况下,作为者成立正犯,而不作为者仅构成不作为的帮助犯。[14]论者似乎隐含了这样一个命题:不作为的帮助犯只能在双方缺乏共谋或意思联络的情况下方能成立,这从反面肯定了不作为帮助犯仅限于片面帮助犯这一命题,也即从另一个侧面支持了西田教授的意见。在此问题上,笔者赞成西田教授的意见,即认为不作为帮助犯仅限于片面的帮助犯,反对基于意思联络成立帮助犯的观点。

例如,在类似甲、乙进行意思联络,由甲杀死乙的孩子丙,乙在甲实施杀人行为时故意不加阻止,结果丙被杀身亡的案件中,甲直接支配着整个杀丙的犯罪进程,乙的不作为只是通过不实施阻止行为而相对地使得甲的行为变得容易实施,其对结果的原因力是从属于甲的作为的。因此,甲构成正犯,乙是甲的帮助犯。[15](p487)首先,既然甲与乙通过意思联络达成由甲杀死乙的孩子的决意,说明乙参与了杀人的谋议行为,在意思联络过程中,即使乙不是犯意的发起者,但通过意思联络而使他人坚定犯意,这本身是作为的帮助;其次,作为被害人的父或母的乙,既然与甲谋议杀死自己的孩子,就说明他已经决意违反不得杀人的禁止性规范,这必然暗含了如下命题:在甲实施杀害行为时,作为孩子的保护人不予救助。因此,在有意思联络的场合,作为法益的保护者,其既已决定违反禁止性规范,就不能再立足命令性规范要求行为人对被害法益予以救助,这本身是矛盾的。正如不能期待故意杀人者在行为终了、被害人死亡之前积极救助被害人一样。因此,从不作为帮助犯的角度看,西田教授的结论是妥善的,即不作为帮助犯仅限于片面帮助的场合。

三、不作为帮助犯作为义务的必要性及其同等性

研究“作为”问题需要明确两个问题:第一,作为义务是否成立不作为帮助犯所必需?第二,不作为正犯的作为义务与不作为共犯的作为义务是否等同。

有关问题一,有极少数学者主张成立不作为帮助犯不以作为义务的存在为必要。例如,德国学者罗克辛教授认为,不作为只有在符合以下要件时方成立正犯:其一,存在不作为的构成要件,该犯罪必须有通过不作为方式独立实现的可能性;其二,不作为者必须负有结果防止义务。只有在欠缺任一要件时,才成立不作为共犯,即成立不作为共犯并不以结果防止义务为前提。[16]考夫曼也持类似意见,他认为,帮助一般只不过是促进犯罪,只要帮助行为对具体的结果有原因力就足够了,并不需要其他构成要件。也即,在不作为帮助的场合要求作为义务与共犯理论不相容。[17]台湾地区也有学者指出,不作为者无需具备保证人地位。例如,甲穿过乙的房屋而进入丙的住宅杀害丙(因为丙的门口有人看守,门禁森严,惟有经由乙的房屋才容易进入),甲与乙并未事先预谋,乙则经由长舌公(善于散布小道消息者)知悉此事,因其欠丙赌债受到恐吓,故对甲的行动,也乐见其成。遂于甲预计行刺当天故意不锁门,方便甲的行刺。后来,甲果然经由乙的住宅而将丙杀害。此案中,乙的不作为应成立帮助犯。[18]

对此问题,笔者赞成通说意见。不作为帮助犯系不作为犯与共犯的交叉而成,兼具不作为犯与共犯的双重属性。虽有其特殊性,但首先还是要遵循不作为犯与共犯论的基本原理。否认作为义务在不作为帮助犯中的意义,实质上等于否定了不作为共犯的不作为犯属性,这一点恐怕是有疑问的。不作为帮助犯本质上仍是一种不作为犯,因此其成立以帮助者有作为义务为前提。罗克辛认为不作为形式的参与,原则上应评价为正犯,但在行为人不具有义务犯所要求的作为义务时,不成立正犯而仅成立不作为的帮助犯。[15]但正如被批评的那样,合法持有枪支的人不阻止他人使用该枪杀人的构成不作为正犯,但主动将枪支借给杀人者反倒仅成立不作为的帮助犯,这明显不合理。[19]罗克辛为了克服量刑上的矛盾,主张不作为的参与者构成不作为正犯,按照帮助犯处罚。但这又被批评为“不仅分裂了定罪(性)与量刑的一致性,而且使得在价值上等同的行为在当罚性上却不等同这样的矛盾。”[20]否认作为义务的必要性有可能导致不作为帮助犯的处罚范围无限蔓延,诸如单纯出现在犯罪现场或目睹法益被他人侵害的行为也会被作为不作为共犯处罚。在我国台湾地区学者所举事例中,乙的行为认定为不作为的帮助恐怕还有待商榷,最起码还缺乏实质性解释。不论是罗可辛还是考夫曼,他们之所以主张不作为帮助犯的成立不要求行为人存在保障人地位,或许在一定程度上混淆了不作为的帮助犯与对不作为犯的帮助犯(有关该问题笔者在下文还将继续讨论),但是时至今日,国内外刑法理论通说与判例普遍承认作为义务对成立不作为帮助犯的必要性。

关于问题二“不作为正犯与不作为共犯的作为义务是否同质”,国内外学者论点稍存争议:日本学者中意胜教授指出,应区分“避免结果发生的直接性保障人义务”与“在此之前的以违反安全监护义务与安全管理义务为中介的间接地诱发或促进结果发生的情形”,前者属于为正犯提供根据的义务,后者则属于为共犯提供根据的义务。[21]此后,山中敬一教授继承了该观点,进一步指出“犯罪阻止义务与法益保护义务的差别在于,在前者的场合,行为人的实行行为一俟终了,则作为义务亦随之消灭;相反在后者的场合,只要未能确保不发生法益侵害,则作为义务依然延续。”[22]我国也有学者就此指出,作为正犯基础的作为义务与作为共犯基础的作为义务,其性质与内容未必同一。共犯作为一种修正的犯罪构成,是“方法的扩张类型”,因此共犯的作为义务是对正犯作为义务的修正。这意味着正犯与共犯的作为义务并不一样,如果行为人在单独犯的情况下并不具备作为义务,那么在共同犯罪的情况下,他同样也不具备正犯的作为义务,而只具有修正意义上的作为义务。[14]

对此问题,笔者认为:首先,不论是犯罪阻止义务抑或法益保护义务在最终防止不法行为侵害法益这一点上,两者在法律上或从规范论的角度看是没有本质区别的,更不能认为法益保护义务优位于犯罪阻止义务;其次,没有理由、也不可能完全排除从犯罪阻止义务中不能推导出其为不作为正犯提供作为义务的可能,尤其是在我国广泛厘定间接正犯的成立范围、而德国与日本刑法理论又承认“正犯背后的正犯”这一概念的背景下,这种“法益保护义务——不作为正犯作为义务的根据、犯罪阻止义务——不作为共犯作为义务的根据”这一形式逻辑是不能成立的。以此说为基础的学者在区别不作为正犯与不作为帮助犯时,也只是主张违反犯罪阻止义务的不作为“原则上”认定为帮助犯。[23]这意味着持此说的论者已然意识到上述对应并不完全成立,为了不致在处理具体问题是捉襟见肘,论者不得不给自己留出继续“斡旋的空间”,但这点儿“小辫子”恰恰从根本上否定了其立论基础;再者,我国学者认为共犯作为一种修正的犯罪构成,共犯的作为义务是对正犯作为义务的修正。对犯罪构成进行修正为何会影响共犯作为义务的实质内容,“修正意义上的作为义务”的具体内容又是什么,似乎并不明确。

四、不作为帮助犯作为义务的内容及其判断

不作为共犯成立以存在作为义务为前提。纯正不作为犯的作为义务内容因法律事先做了明确规定,不存在太大争议。但不纯正不作为犯的作为义务产生根据素来是学界争论的焦点 :形式的法义务说虽曾是德、日刑法学的通说,但现在德、日刑法理论都倾向于从更为根本的立场探究作为义务的来源。例如,先行行为说、事实上的承担说、结果因果经过支配说以及机能的二分说。[24]如前所述,笔者虽不赞成以机能的二分说为标准区别不作为正犯与不作为帮助犯,⑵但比较而言,机能的二分说应该得到支持,其有关作为义务的分类是明确的,而作为义务的产生根据也是立足法益侵害这一本质进行的探讨。因此,笔者认为,不作为共犯的作为义务分为法益保护型的作为义务与危险源管理监督型的作为义务。与不作为正犯相同,不作为帮助行为构成犯罪以违反上述作为义务为前提。然而在一些特殊场合,争议在所难免。下面笔者就理论与实践中常见多发的几类场合下主体的作为义务及其犯罪性进行探讨,并对相关意见进行比较分析。

(一)第二顺位的法益保护义务者单纯的不作为不应构成犯罪

在纯正的不作为犯场合,作为义务者基于意思联络的共同不作为构成不作为共犯,大致没有什么疑问。尚存疑念的是,不同主体均负法益保护义务,但作为义务存在先后顺位,第一顺位的义务人违反作为义务时,第二顺位者单纯出现在犯罪现场的行为是否构成犯罪。

有学者主张,对同一法益负有相同作为义务的数人,如果行为人之间的作为义务程度具有高低之别,在他们共同违反作为义务侵害法益时,低程度的作为义务者构成不作为帮助犯。如同是负有保护义务的家庭成员处于民法规定的不同顺位之中,同一顺位者的不作为可以成立共同正犯;顺位在后者与前者共谋不作为时,顺位在前者的不作为即是排他地充足了犯罪构成的实行行为性,而顺位在后者的不作为只是依赖于前者的实行行为侵害法益,成立帮助犯。[25]笔者认为上述意见欠妥当。如果各参与者就共同违反作为义务存在相互的意思沟通,即使数人之间从民法的角度看存在替补或补充保护关系,但在刑法上均构成不作为的共同正犯。因为在该种情形下,共同的参与者通过意思沟通坚定对方的犯意,且通过共同的不作为导致危害结果发生。从规范论的角度看,其不作为与共同的作为具有等价性;在处于不同顺位的法益保护者缺乏意思沟通的场合,第二顺位的保护者单纯出现在犯罪现场、目睹犯罪发生的情形很难被评价为援助行为,此其一;其二,不论是第一顺位的行为人抑或第二顺位的义务人,其作为义务均为法益保护义务。认为目睹犯罪经过的第二顺位的法益保护者承担共犯责任,这实际上将第二顺位者的法益保护义务转化为类似于“危险源监督”这样的义务,即第二顺位的主体有确保第一顺位的义务人认真履行义务的义务,姑且不论该种转化是否成立,从一般的社会常识来看这种要求未免过于苛刻;其三,从刑事政策的角度看,将上述情形下的第二顺位者作为犯罪处理,在刑事政策上可能是不明智的。在刑法教义学中是充分明确且稳定的答案,或许在刑事政策上是欠妥当的,所以必须从刑事政策上主动放弃那些过于僵硬的规则。[26]

(二)“封闭空间管理者的犯罪阻止义务”原本是个“伪命题”

有关封闭空间管理者的犯罪阻止义务,国外的判例经历了从肯定到逐步限定的过程。德国、日本以及英国刑法理论也基本呈现了与判例相同的发展走向。[27]笔者认为:第一,作为原则,应当否定封闭空间管理者的犯罪阻止义务。否则,广泛承认封闭空间管理者的作为义务会使得作为义务在限定不作为犯的处罚范围方面被架空,直接的后果是过度的犯罪化,这不仅从刑法解释学的角度看是不被允许的,而且也与刑事政策的志趣悖离;第二,广泛承认封闭空间管理者的犯罪阻止义务缺乏合理性。以房屋出租为例,房东将房屋出租给租客之后,房屋即由租客现实管理支配着,并且这种支配是排他性的。若认为房东有犯罪阻止义务,以房东知道租客利用其房屋进行违法范围活动为前提,但良法之治绝对不鼓励其国民成为刺探他人私密的“能手”;第三,肯定上述行为构成不作为的帮助,或许存在证明上的困难,控方须举证房东知道租客在出租屋内实施违法犯罪行为,但这一点往往是困难的,至少是很容易被否认的,就此而言,要求房东的犯罪阻止义务并不现实;第四,封闭空间在一般意义上仅是犯罪行为的发生现场,类似于房屋、公交车等封闭空间。其本身亦非危险源,不能直接由此导出管理者具有基于危险源而产生的管理监督义务;[28]第五,若基于管理者的地位而广泛肯定作为义务,某个管理者的不作为构成犯罪恐怕更多是因“偶然原因”、“运气不好”等不确定因素所致。

事实上,作为问题主要存在于以下三种情形中:第一类是饭店、旅馆等公共场所;第二类是家庭内以及出租屋内的违法犯罪行为;第三类为出租车等司乘人员对发生在车内的犯罪是否有阻止义务。我国学者原则性地否定了上述三类情形中管理者的作为义务,但均有例外,即认为在上述情形中,若存在法律明文规定的违法犯罪情形而不予制止,应当认为管理者具有犯罪阻止义务,可能构成犯罪。[29]笔者赞成上述论者的结论,但认为上述情形均非不作为共犯,其核心问题亦非封闭空间管理者的犯罪阻止义务问题。在笔者看来,在诸如房东明知租客利用出租屋进行、剧院管理者明知他人打算或正在利用剧院进行表演、出租车司机眼看同乘客人另一女乘客、网络服务商明知他人利用其网络平台散布诽谤或侮辱他人的言论而放任不管者,其行为构成相关犯罪的帮助犯,并非因消极的不作为而构成犯罪,而是因其积极的提供行为。申言之,上述封闭空间管理者明知他人打算或正在利用其所管理的封闭空间实施违法犯罪行为,而毅然同意或继续为其提供犯罪的便利条件。封闭空间管理者之所以成为相关犯罪的帮助犯,不是因为没有及时阻止犯罪这样的不作为,而是因为积极同意或继续提供犯罪便利条件这样的作为。正如王作富教授所指出的,对于类似“见死不救”的不作为,我国刑法并未规定其为犯罪行为,不能按照出租车司机没有履行合同义务救助女乘客而要求其承担刑事责任。之所以追究出租车司机的刑事责任,是因为其不应该向男乘客继续提供犯罪条件。[30]由此看来,所谓的“封闭空间管理者的犯罪阻止义务”本身就是一个“伪命题”,应予否认。

五、围绕不作为帮助犯界限的讨论

近年来,有部分学者认为,我国刑法中的犯罪参与体系实为单一正犯体系,即并不区分正犯与共犯,为犯罪成立赋予条件者,皆为正犯。[31]进而有学者认为,因共犯体系不同,德、日刑法关于不作为参与是构成正犯还是共犯的讨论对于我们并没有太大的借鉴意义。德、日刑法的正犯与共犯,和我国的主犯与从犯基本相对应,即便我们不区分正犯与共犯,在量刑时通过考虑作用大小,也能达到德、日区分正犯与共犯的效果。[32]易言之,有论者认为,上述区分仅具有量刑上的意义,而对定罪没有实质影响。对此,笔者不敢苟同。首先,我国刑法通说历来主张正犯、共犯二元体系,就此而言,论者的立论基础最起码是存在争议的,继而也是不牢靠的;其次,量刑以行为构成犯罪为前提。即使在一元的犯罪参与体系下,为了限定犯罪参与的处罚范围,也不得不在直接的“正犯”之外慎重地考察“间接的”正犯,诸如诱发正犯、援助正犯等的犯罪性,即不同参与行为构成犯罪的条件及其差异。就此而言,区分正犯与共犯(或者直接的正犯与诱发正犯、援助正犯)的作用首先关乎定罪,不可能如论者所言对定罪没有影响;最后,即使是在一元的参与体系下,对各类参与犯罪的正犯量刑时也不能不重点考虑具体参与的形态,毕竟绝大多数情况下,参与形态直接影响着参与者对整个共同犯罪的“贡献”。

在纯正不作为犯中,基于明示或默示的意思联络同时违反作为义务时,各参与者构成不作为共同正犯,大致不存在争议。但在不纯正不作为犯中,在作为义务者以不作为参与到他人的法益侵害事实中,若将不作为的帮助犯仅限于片面帮助的场合,则不作为帮助犯与正犯的界限就值得研究 。德、日刑法学界存在原则正犯说、原则帮助犯说以及义务二分说。与否认不作为帮助犯的学说一脉相承,原则正犯说认为,不作为参与者有其独特的构造,不能因为加入了其他的法益侵害行为(或事件)而影响不作为者的不法评价。[2](p189)在将不作为犯视为义务犯的意义上,只有作为义务者方能被评价为正犯,但应按照帮助犯的刑罚处罚。[33]原则帮助犯说主张应原则上将不阻止作为的正犯行为认定为帮助犯,这也是日本刑法理论与司法判例的通说意见。[34]以德国学者施罗德、日本学者山中敬一为代表的义务二分说认为违反法益保护义务的成立正犯,违反危险源监督义务的,成立不作为帮助犯。[35]上述三说均遭到不同的批判。

以母亲远远地眼看着陌生人杀害她的孩子而不予阻止为例,原则正犯说主张母亲构成故意杀人罪的正犯,而原则帮助犯说则认为母亲构成不作为的帮助犯,义务二分说则会认为母亲的不作为成立正犯。在对母亲的上述行为定性之前,首先需要明确的问题是,实质的刑法解释论在共犯领域的贯彻,德、日刑法中正犯主犯化、共犯从犯化已然明朗。[36]即定罪(定性)与量刑(定量)倾向于“一揽子解决”。但在我国,通说强调定性与定量分阶段进行,通说承认“次要的实行犯”即为最典型的例证。易言之,在我国,首先需要确定行为属性,即是否构成犯罪、如何构成犯罪(是以正犯的形式直接侵害法益,还是通过正犯间接侵害法益),在定罪的基础上再考虑量刑问题。在这种双层次的评价体系下,正犯与主犯、共犯与从犯之间并不具有必然的对应关系,正犯也有可能因为在共同犯罪中没有起到主要作用而在量刑时被作为从犯处罚。相反,共犯包括帮助犯在内,如果在共同犯罪中起到重要作用,例如,同时向多人提供帮助或在不同犯罪环节提供多次帮助者,也有可能在量刑时被评价为起到主要作用从而成为主犯。[37]就此而言,在我国的共犯立法背景下,双层次的正犯、共犯评价体系足以较好地解决犯罪参与的定罪与量刑,定罪与量刑同等重要却并不合一,定性虽不直接决定量刑却对定量具有重要参考价值。

德、日刑法理论在“一揽子解决”共犯与正犯的定罪与量刑的理念指导下,或许实现了简便、高效的目标,但不论原则正犯说抑或原则帮助犯理论,都只是“原则性”地提出区分的标准,却不得不在原则之外不同程度地确立例外,这也说明定性与定量“合二为一”的正犯主犯化、共犯从犯化在方法论上恐怕是有问题的。毕竟共同犯罪是复杂的,任何企图“一揽子解决”的努力或许都会出现捉襟见肘的弊病。更何况,何者为例外情形并不是非常明确。

以正犯、共犯二元犯罪参与体系为背景,在不作为帮助犯与正犯界限问题上,笔者支持从规范论角度分析行为对法益侵害的状态,进而区分正犯与共犯的这种思路,赞成在以不作为方式参与作为的犯罪中,不作为者被认定为帮助犯。立足于因果共犯论的立场,也说明上述意见是中肯的,即共犯只能通过正犯间接的侵害法益,在与法益侵害的关联性上,与正犯相比较,共犯永远是间接的。在母亲看着他人杀害自己孩子的事例中,直接剥夺生命法益的不是母亲的不救助(尤其在即使救助也未必成功的情形下),而是他人的杀害行为。在与生命法益受侵害这一点上,母亲的不救助是间接的。事实上,母亲的不救助或不阻止可以视为没有制造犯罪障碍,而这恰恰方便了正犯的犯罪实行。

在解决了定性之后,定量便被提上议程。有必要探讨的是不作为的帮助犯是否有可能成为主犯,即不作为的帮助在共同犯罪中能否起到主要作用。对此问题,笔者持肯定意见。该问题与是否承认“正犯背后的正犯”有关,亦与是否承认间接正犯以及(在承认间接正犯的情况下)依据何种理论诠释间接正犯进而厘定间接正犯的范围有密切关系。如果否定(或即使承认但较为狭窄的认定)正犯背后的正犯,较为审慎地认定间接正犯的成立范围(尤其以我国刑法通说有关间接正犯的指导为依据的情形下),则不得不承认不作为的帮助犯也有成立正犯的空间。德、日刑法理论上的“原则帮助犯说”在“原则”之外承认“例外”,这也直接印证了笔者的观点,即为了实现罪刑相适应原则,必须将部分不作为的帮助以正犯论处。

【注释与参考文献】

⑴德国在1937年的一个判决中指出:帮助,在应该作为的法的义务情形下,通过不作为也可以实现。参见神山敏雄着:《不作为共犯论》,日本成文堂1994年版,第430页。

⑵机能的二分说也被部分学者批评为分类方法的基础及相互关系不明确,继而该说有关作为义务根据的探讨也许不是周延的,诸如虽不能将封闭空间(房屋、公交车、出租车以及网络平台等)视为“危险源”,但在其内发生违法犯罪行为时,管理者是否有阻止犯罪发生的义务,其不作为是否成立犯罪值得探究。

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