国际投资仲裁的正当性危机以及中国采取措施
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1.1 国际投资仲裁机制概述
国际投资仲裁是指用以解决东道国与在其境内的投资者因投资争端而提交的仲裁解决机制。二战之前,国际商品货物流动是国际经济交往的主要形式;二战之后,国际投资逐渐取代国际商品贸易成为国际间经济交往的主要形式。正如联合国贸易和发展会议(简称UNCTAD)中所描述的:2012年,主要由于投资者面临的持续的宏观经济脆弱性和政策不确定性,全球直接外资量下跌。据预测,今后两年内,全球直接外资量只会小幅度上升,发展中经济体吸收的直接外资首次超过发达国家,在世界五大直接外资接受国中,有四个是发展中经济体。此外,将近三分之一的全球直接外资留出量来自发展中国家,因此它们延续着一种看来仍将持续的上升趋势。国际投资的繁荣势必会带来一连串的国际投资争端。进入一国境内投资的跨国公司与东道国之间的投资争端已经成为影响国际投资正常进行的主要障碍。
正如争端自海外投资伊始,在20世纪六七十年代表现为有关征收、国有化及补偿标准问题的冲突。妥善解决投资者和东道国之间的投资争端有利于资金在国际范围内流动,促进投资者和东道国之间的双赢,更好促进经济贸易一体化的发展。相反,如果投资者和东道国之间的投资争端如果得不到公正合理的解决的话,那么争议的存在就有可能损害投资者的投资安全,也阻碍了东道国吸收海外投资的途径。所以,探寻一种切实有效地争端解决途径,是保障海外投资顺利进行的必要所在。
纵观国际投资的历史,一般存在五种争端解决方法,分别为协商、东道国国内救济、外交保护、国际商事仲裁和国际投资仲裁。协商,作为解决国际争端的最基本方法,是指对于投资者与东道国之间的争端,首先需要当事双方自行友好协商解决。协商,作为争端解决方式的一种,在中国与各国签订的双边投资保护条约,(简称BTTs)中,一般都会规定“缔约一方的国民或公司与缔约另一方之间就在缔约另一方领土内的投资产生的争议应尽量由当事方友好协商解决”,协商作为争端解决的首要选择,其好处是有利争端解决的灵活和彻底,并且能够不使投资关系僵化和破灭;但是其不利之处在于因为缺乏第三方的参与,适用协商的结果难以有效执行,且若争端双方的关系彻底破灭,协商有可能成为一方拖延解决争端的途径,从而不利于争端的解决。所以,各国在引入协商作为处理机制时,便会对协商做一定的限制性规定,例如,中国与各国的BTTs中规定争端解决适用六个月的时限。东道国国内救济,是指当外国投资者与东道国发生投资争议的情况下,若不能在有效期限内通过协商解决,应该将争议提交给东道国的行政或司法机关按照东道国的法律予以解决。东道国国内救济,主要来源于国际习惯法中用尽当地救济原则,即争端未能适用完东道国所有救济手段之前,便不能寻求国际程序解决。东道国国内救济其优点是能够最大限度的保护东道国,但是其对于争端的公平解决却是被人后病。
1.2正当性危机产生的背景
在20世纪90年代之前,由于国际投资仲裁的案件数量不多,争端影响面相对不大,并且国际仲裁庭对个案的处理也比较适当,发展中国家对于这种仲裁机制并没有完全排斥,毕竟取得海外投资是发展本国经济的一项重要动力,同时投资者母国对于国际投资仲裁也一直采取支持态度。
然而,在90年代以后,国际直接投资流量不断增大,由于仲裁规则允许投资者有权就东道国违反条约义务诉诸国际投资仲裁,致使东道国的政府管理行为处于可能动辄得咎的新形势之中,而一些外国投资者也借此来索取权益,造成国际投资仲裁的数量日益增长。例如,截止2013年12月31日,ICSID共受理459起投资争端案件,平均每年受案量超过30余件,其中年受案量达到最高值50起。
截止2013年底,在ICSID中有85起案件是由阿根廷当作被告,所以系统分析阿根廷被推上被告席的原因,能更为切实了解正当性危机的背景。阿根廷自取得独立地位后便一直担任国际投资领域中的“排头兵”的作用,其着名法学家兼外交官卡尔沃旗帆鲜明地反对外交保护,反对发达国家对发展中国家的武装讨债,反对外国投资者享有高于本国投资者的“超国民待遇”,反对外国投资者将其与东道国的投资争端提交国际仲裁,从而形成了“卡尔沃主义”。但是由于阿根廷经济改革与经济发展的相脱节,其在吸收大量投资之后,对于海外投资的不擅处置导致年底至年初的经济危机。阿根廷为应对经济危机,曾在2002年通过《公共紧急状态法》(25-561号法令)。该法令的实施,不可避免的损害了投资者在阿根廷的投资利益。所以外国投资者针对阿根廷的改革法案,向ICSID提出了大量的仲裁申请。这些争端涉及供水、供气、电力、信息服务、汽车、电信、租赁以及保险等多个行业,造成是以公共事业为主的大量投资争端。由于涉及公共事业,国际投资仲裁庭做出多则高达上亿美元的赔偿裁定,无疑会为刚从经济危机中恢复的阿根廷来一次雪上加霜的打击。因此,阿根廷国内学者幵始提出各种理论、学说质疑仲裁裁决在阿根廷的可执行性,甚至合宪性。
另外,在发展中国家走上“被告席”的同时,发达国家也逐渐走上了“被告席”的地位。根据《北美自由贸易区协定》,(简称NAFTA)第11章的规定,在东道国境内的投资者有权对东道国违反该章规定的特定国际义务的行为提起国际商事仲裁。美国和加拿大两国的投资者针对对方国家作为投资东道国的投资活动颇多,这也使得投资者针对对方国家提起投资争端仲裁便有了可能。因投资仲裁对本国作为东道国时的利益照顾不周,发达国家对于投资条约仲裁也产生了不满。所以,直至今日,无论发达国家还是发展中国家对于国际投资条约仲裁的不足,进行了一致的不信任讨伐,人们将这种讨伐称之为“/，！/正当性危机”。
2国际投资仲裁正当性危机的表现
国际投资仲裁“正当性危机”,是指在解决国际投资争端的仲裁机制以及仲裁裁决的效力并不能使
国际法主体得到信服和执行。其主要表现有以下三个方面:第一,投资条约中没有清楚规定投资者的权利标准,使得仲裁庭在适用投资条约时往往作扩大解释,导致当事人和仲裁员对投资条约缺乏预见性,使得不同仲裁庭就类似案件的决定常常不一致;第二,国际投资条约在程序上过度偏袒投资者的个人利益而对东道国的公共利益有所忽视,致使仲裁裁决对双方的利益把握失衡;第三,因国际投资争端中涉及东道国公共利益的受影响者主要是东道国的某个行业乃至某个国家,但是仲裁程序的不透明阻碍他们对自身利益影响的了解,所以投资仲裁的不透明性受到越来越多的质疑。 2.1投资仲裁裁决不一致性长期存在
国际投资仲裁裁决不一致性带给人们对投资条约仲裁的不可预见性,损害了投资者和东道国对法律的期待。仲裁裁决的不一致的案件主要表现在三 个方面:第一,具有相同的当事方、相同的事实、依据类似的投资条约内容而具有的投资权利的案件;第二,案件所涉及的商业背景、投资权利相似;第三,商业背景不同、所涉当事人不同,但是所涉投资权利相同的案件。
针对投资仲裁裁决不一致的情形,分析其中缘由主要是:第一,国际投资仲裁的准据法是国际法。众所周知,国际法规范因为颇为抽象、稀疏,而不像国内法那样具体、明确。单单依据国际法规并不能有效预测并调整自己的行为,导致了仲裁庭对于相同或相似的案件的认定经常会大不相同。并且,国际投资仲裁的监督机制只是侧重于对仲裁的程序性事项的监督,这便使得监督机制显然很难消除实体的不一致。第二,投资仲裁机构不能形成连贯的政策性指导。由于仲裁案件的一部分是由临时仲裁机制裁决,临时仲裁庭的仲裁员在其政治立场、思想观念和政策理解方面都不同,且并没有形成一致的政策,所以案件裁决会出现不一致的情形。第三,投资仲裁的公开性。原则上,国际投资仲裁因其源于国际商事仲裁,所以大部分奉行的是秘密性原则,即非经仲裁方同意不公开判决,但是由于投资仲裁的裁决不同于商事仲裁一样,它涉及到东道国的公共利益,所以投资仲裁裁决一般会通过各种途径向社会公众予以公布。这样就使一些当事方因其查找前案结果而与自身面临案件的结果不一致时,便会把这种不一致的情况公告与社会,在加上学者对裁决不一致的情形剖析和社会媒体的广大宣传,不一致将扩大。第四,不同仲裁庭对相同和类似投资权利的解释不同。例如,在Lauder诉捷克共和国案和GME诉捷克共和国案中,美国投资者分别以两种身份向捷克提起仲裁,一种是依据美国一捷克双边投资条约中,以其是美国公民的身份提起仲裁;另一种是依据荷兰捷克双边投资条约中,以其投资公司GME的身份提起仲裁。两个仲裁案件事实十分一致,并且所依据两个仲裁条约的内容也是一模一样,两个仲裁庭也是依据UNCIRAL仲裁规则来仲裁却是得到不一致的仲裁裁决。
2.2仲裁裁决对双方利益的把握失衡
除了仲裁裁决缺乏一致性之外,对于国际投资仲裁程序本身的缺陷也引起了广泛的关注。首先,由于深受西方传统观念“私有财产权神圣不可侵犯”,仲裁员很难转变自身固有观念,难以做到对公共利益保护的重视,因而国际投资仲裁会经常有失公正,对私人利益十分重视,而对公共利益照顾不周。同时由于目前的国际仲裁机制对仲裁员的选任标准有着明确的规定,很多仲裁员是从事国际商事仲裁的律师。因此,他们在案件中作为投资人的人,而在另一些案件中转变角色,成为仲裁员。索那拉亚教授发表他对仲裁员偏好投资者的担忧,他认为,仲裁员因为需要获得跨国公司继续任命他们为仲裁员的机会,所以就会过度偏袒投资者的私人利益,而对国际社会基本价值的考虑就少了很多。根据《华盛顿公约》,只有仲裁员在接受贿赂时,败诉方才可以寻求救济,提出仲裁裁决撤销的申请,而对于仲裁员与案件存在利害关系,规则并没有明确规定且无任何有效的救济程序。这就使得国际投资仲裁争端中的东道国面临这样一种局面,即使国际投资仲裁员具有倾向于投资者利益的偏好,东道国也无从寻求救济。临时仲裁庭中,由当事方指定仲裁员,仲裁员并不对国家负责,如此一来,仲裁庭会常忽视对公共利益的保护。
其次,国际投资仲裁因为脱胎于国际商事仲裁,所以投资仲裁庭不易摆脱商事仲裁的影响,从而将东道国与海外投资者之间的管理与被管理的关系矮化为平等双方当事者的对造,这样涉及东道国以及东道国公共利益保护的各项政策便被仲裁员忽视其指定的初衷,而是蜕变为损害投资者利益的手段。加之,投资条约中不少实体条款具有模糊性,仲裁庭往往作出不利于东道国的解释,这样就加大片面维护投资者利益的可能。
3克服正当性危机的实践........9
3.1上诉机制的构建.......9
3.2合并审理制度......11
3.3法庭之友”的创制......13
4我国投资条约仲裁的现状.......17
4.中国对ICSID管辖权条款的变更.....18
4.2条约序言片面保护投资者利益.......19
4.3投资待遇条款未作明确规定.......19
4.3.1国民待遇标准.......19
4.3.2最惠国待遇标准..........20
5中国应对投资仲裁正当性危机的建议.....20
5.1投资条约中平衡投资者利益与国家.....21
5.1.1 ICSID管辖权条款变更.......21
5.1.2条约序言中投资者与东道国之间的利益平衡.........21
5.1.3投资待遇条款审慎给予.......22
5.2我国仲裁机制的完善.........22
5中国应对投资仲裁正当性危机的建议
阿根廷双边投资条约过度自由化的规定是造成阿根廷仲裁危机的主要原因,反思中国的双边投资条约,自20世纪末也逐渐出现了自由化的倾向。因此,将阿根廷作为前车之鉴,汲取其教训。另外,2013年起,美国和加拿大分别制订了新的双边投资条约范本,并且依照新的条约范本和其他国家签订仲裁协议。尽管美加两国的双边投资条约的变化根源于NAFTA的仲裁实践,但是其变化的原因也在于对投资者和东道国利益保护失衡的投资协定。所以,中国双边投资协定的变更也可适当借鉴2013年美国双边投资条约的范本,最大限度保护中国国家利益。
5.1投资条约中平衡投资者利益与国家
因传统的国际投资条约片面考虑投资者利益而忽视东道国的利益,基于这种片面注重私人利益的立场,仲裁庭很容易缺乏对东道国公共利益的考量。因此,我们在了解仲裁机制的不足后,切忌过度放权。所以在今后的投资条约缔结中,必须改变以往片面注重投资者利益,主要衡量东道国和投资者双方的利益,更需要改变过去的投资仲裁的立场和模式,更加注重维护东道国利益。因此,我国需要从管辖权条款、条约序言和投资待遇条款登方面有所变化,以此防止重复上演阿根廷的悲剧。
5.1.1 ICSID管辖权条款变更
中国目前全盘接受 ICSID的仲裁管辖权,是基于中国作为一个资本输入大国的利益考量,但是我们仍然需要警惕海外投资者利用双边投资条约挑战中国经济的行为。中国在针对 ICSID管辖权中,应该区分不同情况,针对不同国家以及投资流向,区别对待。中国在与发展中国 家签订的双边投资条约可以采取全面接受 ICSID的管辖规定。但是与发达国家签订双边
投资条约时,则需要分析情况,将有关国有化、征收补偿协议的争端提交仲裁,且将解决争端的程序条款排除在最惠国待遇的适用范围之外。只有通过这种途径才能保证中国在面临经济危机时,才不至于出现阿根廷一样的仲裁危机。 结语
国际投资争端解决机制的建立,是对于投资者的权利救济,也是为东道国建立安全的投资环境作保证。客观上,投资争端解决机制在维护国际投资环境中扮演者不可或缺的作用。但是,新事物的发展总有其缺点的存在,争端解决机制也有其令人拥腕的一面。阿根廷作为东道国,遭遇投资仲裁危机,不得不令我国警醒。因此,如何在投资仲裁中需求平衡投资者和东道国之间的利益,这就考验缔约国是否对本国投资趋势局域前瞻性眼光。
目前,中国正处于转型的深水区,所以中国的改革必须立足本国国情,借鉴西方发达国家双边投资协定签订的背后考虑,也要吸收发展中国家双边投资协定的经验和教训。因此,我国在投资条约仲裁上必须有进有退,进为了更好的吸收海外投资,这样能够更好地扩大国家！利益,退时为了防止过度的投资自由化,导致中国经济的根基不牢,防止牵一发而动全身的经济危机导致投资仲裁的迭起。因此,今后中国的投资条约缔结中,必须审时度势,有所区分,这样更好平衡投资者与东道国的利益平衡。