引进独立董事制度

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摘要学界关于我国引进独立董事制度问题的研究颇多，本文从我国引进独立董事制度的背景及实施过程遇到的问题出发，提出了完善我国独立董事制度的具体对策。

独立董事的概念和制度最早可以追溯到20年代30世纪的英美法系国家。按照美国证券交易委员会的界定，独立董事是指与公司没有重要关系的董事。重要关系的含义包括重要的个人关系和经济关系。个人关系是指一定时期内（过去两年内）曾任公司雇员，或者系一定时期内担任公司CEO或高管人员的亲属等等；经济关系是指在一定时期内与公司有过一定数额（20万美元）的交易，或者其所在机构系公司重要关联方且发生过一定数额的关联交易，或者与公司存在咨询等服务职业关系等等。随后，独立董事制度在其他市场经济国家或地区也相继得到确立，据经合组织1999年调查结果表明，董事会中独立董事所占的比例在英国为34％，法国29％，香港于1993年引进了独立董事制度。

1999年3月29日，国家经济贸易委员会、中国证券监督管理委员会了《关于进一步促进境外上市公司规范运作和深化改革的意见》，他要求境外上市公司都应逐步建立外部董事和独立董事制度；中国证监会主席周小川2001年1月在全国证券期货监管工作会议上明确表示要把“在A股公司中推行独立董事制度，进一步完善法人治理结构”作为重点工作之一。[1]中国证监会在2001年8月21日颁布了《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》，这个指导性文件对独立董事在中国的实施作了明确的规定。据统计，1999年报批露的设立独立董事制度的上市公司为18家，聘请36名独立董事。2000年报批露的设立独立董事制度的上市公司为56家，聘请103名独立董事。截止2001年，报批露的设立独立董事制度的上市公司为204家，聘请314名独立董事。[2]

一、独立董事制度引入我国的实践

（一）独立董事制度引入我国的背景

1、我国公司治理结构存在的问题

公司治理结构是一个不断完善,与时俱进的历史产物,它应该适应社会的发展水平,公司的发展水平。我国目前公司治理结构主要存在的问题有：（1）股东会形同虚设。大股东包揽一切事务，独断专横，使股东会成为“一言堂”。我国公司法规定的临时股东会的召开事由:1)代表1/4以上表决权的股东提议时,2)1/3以上董事提议时,3)监事提议时。临时股东会由董事会召集。也就是说，小股东基本上就失去了提议召开权。最重要的一点是,虽然公司法规定了股东会召开的前提,但董事会却决定了股东会的召开与否,如果董事会不作为,公司法却没有规定相应责任，这是一种不对等的权责分布情况。（2）董事会监管不力。由于我国企业在现实操作过程中的种种原因，使得董事和经理高度重合,董事会既起不到监督管理经理层的作用，经理层也因戴上董事的帽子而显得横行无章。（3）监事会地位尴尬。形式上具有对董事的监督权,而实质上,这种权力是空置的,因为监事会与股东会在监督与被监督这一关系上没有什么利害关系,所以董事会完全可以对监事会置之不理。监事会即使想通过股东大会来制约董事会,但最终的召集权却在董事会手里,所以监事会流于形式也就成为必然。

2、引进独立董事制度——改善公司治理结构的“有效”途径。

独立董事与公司没有任何关系，既不受制于控制股东，也不受经营管理层的影响，他们能够从全体股东的利益出发，作出独立的，有价值的判断。我国引入独立董事的初衷就是认为他：（1）可以降低成本。成本是指由于委托人与受托人的偏好差异甚至不相容，以致受托人基于自己利益考虑，而损害委托人利益的成本费用。[3]现代公司制下所有权与经营权发生了分离，股东虽名为所有者，但由于公司的经营业务复杂多样，股东的专业知识、精力和时间有限，在信息的获取、理解与掌握方面处于劣势，所以通常将公司业务委托专业人员来掌管。于是乎，股东与管理人员之间就构成了委托人与人的关系。各国公司法监控机制的建立，就是为了解决委托人如何促使人勤勉尽责，最大限度地增加委托人的利益。独立董事制度本着降低成本的考虑，在这一方面有其独到之处。独立董事作为“局外人”不仅可以在复杂的利益纷争前保持冷静与客观，而且可以突破内部人看问题的狭隘性，作到“当局者迷，旁观者清”。（2）可以限制大股东，保护中小股东的利益。在市场机制尚不完善、竞争不很充分的情况下，大股东在追求利益最大化的同时往往会通过损害中小股东利益的办法来获利。多年来，我国上市公司股权结构高度集中，其中又以一股独大为突出，中小股东利益屡屡受侵。究其原因，这与大股东在人员、财务、资产上与上市公司三不分紧密相关，时常是大股东与上市公司两块牌子一套人马。在这样的形势下，加强对董事会，尤其是内部控制人的监督是十分必要的。在公司董事会中设立独立董事这类外部人，可以对内部股东进行有效的监督。另外还有打破内部人控制的局面。通过对关联交易的审查，使董事会的决定体现所有股东的利益。（3）可以跟上全球资本市场一体化的趋势。经济的全球化进程是不可逆转的，随着我国加入世界贸易组织，更应该在各项制度上力争与国际接轨。如今的国际机构投资者很看重公司的董事会中是否包括一定数量的独立董事以及独立董事将如何在公司治理中发挥作用，而且对此提出了越来越高的要求。我国上市公司在与境外企业发生交易时，在公司治理结构方面要取得交易对方的理解和信任，也应该在董事会的构成和作用方面与国际潮流保持一致。而在上市公司中推行独立董事制度现已风行于西方发达国家，所以在我国上市公司和拟上市公司中实行独立董事制度已是大势所趋。

（二）独立董事制度在我国遇到的问题及原因分析

独立董事制度引入我国后却没有解决以下问题：其一，股权结构过于集中。国有股权“一股独大”。上市公司中第一大股东平均持股比例近45%，前三名大股东持股比例合计接近60%；其二，“内部人控制”现象仍然严重。独立董事进入董事会行使董事职责后，很可能会面临两种可能：或者始终坚持立场而遭到排挤，最终退出董事会；或者基于对私利或董事会集体利益的追求，受到他人的牵制，最终与内部人发生妥协。这两种情况都是我们所不想看到的，尤其是后者，独立董事因与内部董事和经营管理层长期公事所建立的友谊会使他们不再独立或不那么独立。其三，“董事会不懂事”。董事会功能和程序不够规范，董事缺乏诚信义务，未能勤勉尽责，监事会则没有发挥应有的监督功能，对董事、监事缺乏相应的责任追究制度。目前，我国在境外交易所上市的公司，董事会中基本上都有若干名独立董事。在有些A股上市公司中，像诚成文化、兰州黄海、新黄浦等公司，早就聘请了社会知名专业人士担任公司独立董事。比较突出的是小天鹅公司，其董事会12名董事中有6名为独立董事。但是，无论从我国在境外上市的公司还是从境内上市公司已有的独立董事实践情况来看，没有证据表明独立董事对改善公司的治理结构和提高公司的经营水平产生了明显有益的影响。比如公司治理相当糟糕的PT郑百文居然早在1995年即聘有独立董事，但他们并没有使中小股东听到独立的声音。[4]同时，独立董事造成了人为的虚置。《21世纪经济报道》曾举一例，某设置独立董事的上市公司的董事会秘书工作中的一项大事就是飞来飞去找独立董事在每一次公司董事会会议记录上签字。而吴敬琏先生也在《中国新闻60分》节目中承认，“当初在某些公司担任独立董事时对独立董事的职责理解还不够充分。”[5]说明“独立董事”遭到了人为的虚置，这是与立法的初衷相违背的。

原因在于：其一，建立独立董事制度前提基础不相同。与普通法系国家不同，大陆法系国家（以德法为代表）在公司治理结构中设立监事会。类似于“三权分立”中的立法，行政和司法之间的关系，在股东大会，董事会和监事会之间有一种制衡关系。以德国为例，其股份公司治理结构的理论和实践是比较特殊的：股东大会是最高权力机构，选举监事会成员；监事会有权聘任和解聘董事。在这一特殊结构下，负责公司的日常经营董事置于监事的监督之下。监事会拥有这一特殊权力，可以很好的履行其职能。我国的公司所适用的也是“二元制”的治理模式。类似于日本，内部监控的职能交由监事会行使公司在股东大会下设董事会和监事会两个平行的机构，其中对董事会的监督是通过监事会进行的。我国现行监事会职能没有得到确实发挥也不可避免。因为独立董事同样无法克服。而且监事会和董事会监督职能的重叠，容易产生重复监督或者由于“搭便车”心理相互推委导致董事会无效率。其二，建立独立董事制度的公司股权结构并不相同。美国独立董事制度的设计是以公司股权高度分散为前提的，美国独立董事在一定程度上是全体所有者的代表，他们通过参与决策和监督高层管理人员的行为最大限度地降低委托成本，以维护全体股东的利益。而中国上市公司的股权高度集中，且60%的股权并不流通。控股股东实际操纵和控制着董事会，并存在左右公司决策，损害中小股东利益的可能。中国引入独立董事制度是为了防止管理层欺诈，维护中小股东而非全体股东的利益。这也就是说引入独立董事制度的出发点，股权结构的不同，决定了所要达到的目的也不同，从而影响独立董事应起的作用能否实现。

二、我国独立董事制度的完善对策

实践证明独立董事制度在我国遭遇尴尬，但仍不失改善我国公司治理结构的一剂良药，不过需要根据我国国情加以完善。

（一）明确独立董事的任职资格。首先，独立董事既应当具备普通董事的任职资格，也应当同时具备其他特殊资格。所谓特殊资格，既包括利害关系上的独立性和超脱性，也包括过硬的业务能力。立法上应当采取枚举法与概括法相结合的原则，严格界定独立董事的消极资格。我国法律法规较多地从消极方面限定了独立董事的范围，规定因具有某些情形不可以在一定期限内或禁止在某种任职期间担任公司董事。但遗憾的是，我国法律法规很少从积极方面规定董事的条件。如在一定年限内受雇于公司或者其关联公司（包括母公司、子公司）人员，为公司或者其关联公司提供财务、法律、咨询等服务的人员，公司大股东，以及上述人员的近亲属（不限于直系亲属）和其他利害关系人（如合伙人），均应被排斥于独立董事范围之外。其次，独立董事还应当是具有一定程度经营管理、法律、财务工作经验或者某技术领域的专业人士，独立董事还应当具备至少足以与非独立董事相匹配，甚至更强的业务能力，包括担任独立董事所必需的专业知识和工作经验，囊括企业管理、法律、财务、工程技术和其他专业技术。并且能确保有足够的时间和精力履行职责。从知识结构上看，独立董事集体的专业知识应当搭配合理，不宜高度重叠。通过法律法规明确独立董事的任职资格，将有助于逐步在我国建立起完善的经理市场，进而建立独立董事市场。

（二）完善独立董事的选任机制。目前我国上市公司的独立董事绝大多数是由公司领导“拉来”或请来的“人情董事”，权利不清、职责不明，只要起到宣传、广告作用，或满足海外上市的标准就行。其与管理层的关系一定非同寻常，独立性就先打了折扣。[6]在美国，有一些市场中介组织专门负责为公司遴选独立董事的候选人；英国设立了“促进非执行董事举用委员会，从事独立的董事的推荐工作”[7]。为了使独立董事的选任不受公司控股股东的控制与摆布，可以召开股东大会来决定，使中小股东也有公平的决策机会。具体来说，可以召开股东大会，将候选人的资历、背景与公司的利害关系等情况予以公布，由股东投票，而且应引入累积投票制，以最大限度地保证独立董事在选任环节上的独立性。

（三）完善独立董事的任期机制。董事都有任期限制，法律或公司章程规定的期限届满，连任董事必须重新经提名等选举程序产生，而不能直接续任，普通股东尚且如此，独立董事的任期更应有具体严格的规定。如美国密歇根州公司法第450条规定，独立董事在公司任职不得超过3年，满3年后，该董事可继续作为董事留任，但失去其独立董事的资格。[8]这一点值得我们借鉴，因为这样一方面防止独立董事由于利益固化而产生“内部化”的倾向；另一方面增强公司领导层的开放性，新的信息、知识、技术通过独立董事的更替而吸纳入公司的决策领域。

（四）完善独立董事的薪酬制度。独立董事分文不取或酬劳微薄，既不符合按劳取酬的分配原则、权利与义务相一致的理念，更无法让其承担赔钱的民事责任。在美国，20世纪初独立董事的报酬也很微薄。但随着独立董事群体的壮大，独立董事的报酬已有明显提高。在不少上市公司中，独立董事的年均报酬为5万美元。我国的法律法规对薪酬只笼统地规定为，独立董事应获得与其承担的义务和责任相应的报酬。这造成现实中独立董事的薪酬任由各公司自行掌握，从长远看，这将不利于独立董事制度的建立和完善。我国既可以在立法上规定独立董事的报酬组成结构，也可以授权各公司自由斟酌确定。至于独立董事的具体数额究竟为多少，立法者和政府证券监管部门都无权干预，而应由独立董事市场予以确定。所以，薪酬制度应把握总的原则，那就是既要起到激励作用，又不能使独立董事对公司产生依附感；薪酬不但可以用固定形式，还可以设立一些机动形式，如给予股票期权或到年终由董事会决定给予额外报酬等。

（五）完善独立董事的责任机制。独立董事既应考虑到股东利益，也应考虑到其他利害关系人的利益。这才是独立董事对公司利益负责的全面涵义。当然，股东利益是公司利益中的核心内容。独立董事与其他董事一样，既享有权利和权力，也承担义务与责任。独立董事对公司和全体股东负有忠实义务与注意义务。违反该义务的，独立董事也要对公司、甚至公司股东承担民事赔偿责任。独立董事既握有参与公司重大经营决策、对其他董事和经理层进行监督的权力，也肩负着沉重的法律义务。独立董事具有的独立性不是独立董事逃避责任的护身符。在一定程度上，独立性只会加重、而非减轻独立董事所负的义务。对于忠实义务而言，尤为如此。对于注意义务而言，独立董事也要严格履行。而判断独立董事是否履行注意义务的标准应当是，以普通谨慎的独立董事在同类公司、同类职务、同类相关情形中所应具有的注意、知识和经验程度作为衡量标准；但若有某一独立董事的知识经验和资格明显高于此种客观标准的证明时，应当以该董事是否诚实地贡献出了他实际拥有的全部能力作为衡量标准。

（六）界定独立董事比例。美国的独立董事之所以有效，主要原因之一在于独立董事多于内部董事。可以设想，如果美国上市公司的独立董事善于内部董事，便没有今天的独立董事制度的成功。因此，独立董事在董事会构成结构中究竟应当占有多大比例，值得探讨。《上海证券交易所上市公司治理指引（征求意见稿）》规定，公司应至少拥有两名独立董事，且独立董事至少应占董事总人数的20％。当公司董事长由控制公司的股东的法定代表人兼任时，独立董事占董事总人数的比重应达到30％。中国证监会《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见（征求意见稿）》要求，上市公司董事会成员中应当有三分之一以上为独立董事。无论是20％，30％，还是三分之一，都大大低于美国62％的比例。为使得独立董事的声音不被非独立董事吞没，建议将独立董事的比例提升为51％。为确保独立董事不沦为稻草人，独立董事应当拥有自己控制下的专业委员会。具体说来，董事会应下设审计委员会、提名委员会、报酬委员会、投资决策委员会、诉讼委员会等专业委员会。此类委员会的多数委员应由独立董事担任，主席也应由独立董事担任。当然，这些委员会设在单层制中的董事会下面是妥当的；而在双层制下，应当设在监事会下面。

（七）完善独立董事与监事会关系。监事会与独立董事都对公司利益负责，因此两者在上市公司治理结构中不存在本质性利害冲突。但是，美国上市公司独立董事的职权是在没有监事会的制度环境下设计出来的，而我国上市公司已经存在着监事会，这就决定了我国上市公司独立董事的出现，不能也不应取代监事会，更不可能享有美国独立董事所享有的那么多权限。独立董事的主要权限应当限定于《公司法》载明的董事会职权中的关键部分，如向董事会提议聘用或解聘会计师事务所；向董事会提请召开临时股东大会，提议召开董事会等。因此，只要独立董事在《公司法》规定的董事会权限范围内运作，不侵占监事会的权限范围，就不会存在独立董事与监事会发生职权撞车的问题。我国《公司法》修改在即，那么究竟单层制与双层制哪种模式好呢？在这两套法律制度之下，都有必要严格区分负有上述职责之一的人员的责任。全面推广这种严格区别将会有助于推动来自不同成员国的股东或者股东集团设立公司，并进而推动欧共体范围内公司之间的相互融合。笔者认为，我国在修改《公司法》时也应当仿效《欧盟第5号公司法指令草案》和法国的立法思路，授权公司在其章程中选择单层制或者双层制。除了建立健全单层制中的独立董事制度外，双层制中的监事会也要予以完善。就监事会制度的完善而言，要转变目前由公司章程确定职工监事比例的立法态度，由立法直接规定职工监事比例；要引进外部监事；要改进监事会的监督手段，扩充监督职权，规定董事会有义务定期向监事会报告工作；从长远看，应参照德国公司法的双层制模式，把监事会重新确定为董事会的上位机关，监事会有权任免董事会的成员。

（八）建立独立董事行业协会。为规范独立董事行为，可以象律师协会一样，成立独立董事行业协会，对独立董事进行培训、考核、监督和约束、培训考核、即由独立董事行业协会对在任的独立董事进行培训考核，加强独立董事的职业道德修养，不断更新和改善独立董事的知识接，以增强其业务能力，提高综合素质；监督约束，即由独立董事行业协会对上市公司独立董事的工作进行考察监督，建立日常职业操作档案，并实行严格、明确的奖惩机制，建立独立董事的的保护机制，即由独立董事行业协会对独立董事建立责任保险制度、处理、协调独立董事与所聘公司之间的争端与关系。[9]

注释：

[1]殷少平.关于独立董事制度的思考[N].中国证券报。2001-4-25。

[2]娄芳原红旗.独立董事制度：西方的演进和中国实践中的问题[J].改革2002.（2）.51—57）

[3]闫海、陈亮.独立董事制度研究[J].华东政法学院学报.2001，（4）

[4]陈俊.我国独立董事的立法引进[J].经济与法.2001，（8）.

[5]罗培新.冷眼看“独立董事”[J].金融法苑.2000，（12）.

[6]顾功耘、罗培新.论我国建立独立董事制度的几个法律问题[J].中国法学.2001（6）.

[7]Mark。Latharm.一种负责治理的“监督者”[J]孙经纬译.外国经济与管理.1988.（10）

[8]梅慎实.《现代公司机关权力构造论》[M].北京：中国政法大学出版社.2000年.448.

[9]邓莉.我国独立董事制度存在的问题与政策建议.财经科学[J].2002增287-289