遗嘱公证风险与防范对策之分析

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摘 要：遗嘱公证系公证行业最传统业务之一。但实践中公证员对遗嘱公证望而畏之。究其原因，遗嘱公证存在较大的执业风险。基于此，笔者对遗嘱公证存在的风险及防范对策提出自己的观点和建议，以期引起公证界同仁共鸣与实务界重视。

关健词：遗嘱公证；风险；防范对策

一、遗嘱公证面临风险分析

（一）遗嘱公证面临撤证之较大风险

《继承法》第二十二条规定：“无行为能力或限制行为能力人所立的遗嘱无效”、“遗嘱必须表示遗嘱人的真实意思，受胁迫、欺骗所立的遗嘱无效”。在公证实务中，对无行为能力的人，公证人员综合各种因素有能力判断出来，但是对限制行为能力人和立遗嘱人在其立遗嘱时是否是其真实意思表示，是否受他人胁迫、欺骗下所立的遗嘱，公证人员较难判断、审查出来。一旦出现《继承法》第二十二条规定的情况，遗嘱公证将面临撤证之风险。

（二）遗嘱公证会带来公证赔偿之潜在风险

公证赔偿是公证机构承担公证责任的一种表现形式，《公证法》第43条第1款规定：“公证机构及其公证员因过错给当事人、公证事项的利害关系人造成损失的，由公证机构承担相应的赔偿责任；公证机构赔偿后可以向有故意或者重大过失的公证员追偿。”在公证实务中公证人员在办理遗嘱公证时未注意到‘谨慎、勤勉’的法定审查义务或违反《最高人民法院关于贯彻执行〈继承法〉若干问题的意见》第三十七条的规定时（必留份问题）给公证当事人及公证利害关系人造成损失的、无法挽回的，公证机构应承担相应的赔偿责任。

（三）遗嘱公证会潜在的动摇公证“预防纠纷、减少诉讼”本职职能之风险

公证界同仁均知道遗嘱公证书不能作为房地产变更登记的最终依据，而是在立遗嘱人死亡后，遗嘱受益人须持遗嘱公证书来公证机构申请办理遗嘱继承权公证。公证机构会根据《公证法》、《公证程序规则》、《遗嘱公证细则》的要求重点审查如下事实：（1）立遗嘱人的其它法定继承人手中是否有其它再经过公证的遗嘱公证书；（2）立遗嘱人生前是否同其法定继承人以外的人签订过遗赠抚养协议。要审查上述（1）项下事实，公证实务中有两种办法：其一、公证机构公证人员应书面通知立遗嘱人的其它法定继承人到公证处确认其手中是否有其它再经过公证的遗嘱公证书；其二、通过发函的方式确认其它法定继承人手中是否有其它再经过遗嘱公证书。不管现场确认的或发函调查核实又存在如下三种情况：其一、有的家庭兄弟姊妹之间的关系处理的好，无矛盾和纠纷，愿意配合遗嘱受益人办理遗嘱继承公证，共同来公证机构确认其手中没有经过公证的遗嘱公证书；其二、有的家庭兄弟姊妹之间的关系处理的不好，采取消极的做法，不愿意来公证处确认或者配合公证机构的调查，也不配合遗嘱受益人办理继承权公证；使公证机构和公证人员在办理遗嘱继承权公证时陷于尴尬的处境，原因系公证机构自己出具的遗嘱公证书因其它法定继承人不配合，遗嘱受益人最终不能依据公证遗嘱办理继承权公证，最终使立遗嘱人的目的落空；其三、有的家庭采取积极的做法，直接来公证处大吵大闹，拿出医院出具的立遗嘱人在当时立遗嘱时头脑、神志不清的住院证明。后两种情况会使原本没有矛盾和纠纷的家庭，无形中产生矛盾和纠纷，主要原因是立遗嘱人的其它法定继承人在得知遗嘱受益人手中持有遗嘱公证书时，心中难免会有愤愤然或不平衡的心理，其认为对立遗嘱人生前也尽了赡养义务，凭什么公证遗嘱将房屋留给他人而不给自己。当公证机构公证通知其来公证处现场确认或调查核实时手中有无经公证的遗嘱时，他们不但不愿配合，而且会更进一步激化家庭予盾。故而从根本上动摇、削弱公证系“预防纠纷、减少诉讼”本职职能之风险。

（四）遗嘱公证会引发公证行业公信价值下降之风险

公证的公信价值是指社会公众对公证活动的认可，即社会公众对公证活动具备诚信的公证活动的内心推崇与信仰。老百姓信仰的公证机构一旦发生赔偿、错证事件，各大媒体就会头版头条的争向报导，最终会把公证机构推向风口浪尖，使公证的公信价值在老百姓的心目中大打折扣，如西安“宝马案”的发生、某省继承权公证“活人变死人案”的发生，直接使公证行业遭受信用危机，公信价值也直线下降。众所周知遗嘱公证书不能作为房屋变更登记最终法律依据，通过前述所论，言外之意遗嘱公 证可能会使立遗嘱人的真实意愿落空，从而间接导致公证行业公证价值下降。

（五）潜在的会使立遗嘱人的遗愿落空之风险

不言自明，立遗嘱人只所以在公证处订立遗嘱，是因为公证当事人相信公证处，其一，在老百姓的心目中公证处系国家的，某种意义上代表的国家（传统的观念）；其二、公证处有一支懂法律的专业人才。试想如出现上述不配合遗嘱受益人办理继承权公证的情况，公证当事人的遗愿可能会落空，如果遗嘱公证不能顺利实现立遗嘱人的遗愿，立遗嘱人怎能含笑九泉，立遗嘱人生前做公证遗嘱又有何意义。

二、防范遗嘱公证风险的对策与建议

（一）规范遗嘱公证的办证流程及程序

公证员在办理遗嘱公证时应重点把握和审查如下几个方面：

1.审查立遗嘱人是否具备民事行为能力、立遗嘱人的真实意思表示是否真实（有无受胁迫、欺骗）、立遗嘱人的家庭成员情况（有无必留份问题）、立遗嘱所处分的财产是否有物权凭证或财产权凭证等。

2.充分履行告知义务：（1）当事人在申办公证中的权利和义务；（2）遗嘱公证的法律意义和后果；（3）向当事人解释其可能产生的误解的遗嘱公证内容；（4）遗嘱公证中民事法律行为履行时应注意的法律问题；（5）告知申办遗嘱公证的法律文书中存在的瑕疵以及法律可能不予保护的内容；（6）告知遗嘱人有权随时撤销遗嘱，本公证书不作为过房凭证的依据；（7）其它办证规则规定应告知的内容。

3.制作尽量详细且全面的询问笔录，从客观上最大限度地确认遗嘱内容是立遗嘱人的真实意思表示。

4.特殊情形的处理。公证员发现立遗嘱人有如下情形之一的，在与其谈话时应当录音或者录像：（1）遗嘱人年老体弱； （2） 遗嘱人为危重伤病人；（3）遗嘱人为聋、哑、盲人遗嘱人为间歇性精神病患者、弱智者，录像非常关键，但并不提倡全程录像，而是在给当事人做笔录时让其说出重点录入即可，否则言多必失。

（二）建立全国统一的遗嘱公证登记备案制度

遗嘱公证登记备案制度可有效防止立遗嘱人在不同的公证机构申请办理多份遗嘱公证，避免在办理遗嘱继承公证时调查核实所遇到的种种尴尬，同时也可防止公证司法资源的浪费。这样做有如下益处：（1）有利于公证行业占有更多资源，最终达到资源的整合的效果；（2）节省了公证机构调查核实其它法定继承手中是否有公证遗嘱的程序；（3）立遗嘱人的遗愿最终顺利实现；（4）将公证的职能“预防纠纷，减少诉讼”的职能发挥的淋漓尽致。因此，建议由中国公证员协会牵头建立全国统一的遗嘱公证登记备案制度。

（三）规范遗嘱继承公证的办证流程与程序

遗嘱继承公证是公证机构依据遗嘱受益人的申请，依照《公证法》、《公证程序规则》、《继承法》及其它与遗嘱内容相关的法律、法规的规定，对遗嘱受益人向公证机构申办遗嘱继承公证行为的真实性、合法性，予以证明的活动。为此公证机构在受理遗嘱继承公证必须重点把握以下几个方面：

1.被继承人（立遗嘱人）的死亡证明（派出所出具）或医院提供的医学死亡证明，被继承人（立遗嘱人）的亲属关系证明。

2.公证机构的承办人员必须核查遗嘱受益人提交的遗嘱公证是否立遗嘱人生前所立的最后一份有效公证遗嘱。实务中通常有两种不同的做法：（1）公证机构要求立遗嘱人第一顺序的法定继承人都必须到场确认，如果有一个第一顺序的法定继承人不到场确认，就不予受理继承权公证的申请。这种做法固然稳妥，但没有法律依据，法理上也说不过去；（2）公证机构履行一个调查核实的义务（调查核实义务包括在受理遗嘱公证继承前、受理中、受理后）；履行调查核实的方式可以口头、书面、电话的方式来进行，调查核实被继承人其他的法定继承人手中是否有被继承人所立的其它经公证过的遗嘱。核实时又有两种情况：一、如果被调查的利害关系人（被继承人的法定继承人）配合公证机构的核查工作，一切都很顺理成章；如果被调查当事人（被继承人的法定继承人）不配合我们公证处的工作。被继承人的法定继承人之间或多或少的存在家庭矛盾或家庭纠纷，说明他对被继承人生前所立公证遗嘱有异议，此时公证机构的承办公证员可公开自己的联系方式让利害关系人（异议人）用口头、书面、电话的方式在合理期限内举证（提出异议），公证机构可以综合相关的材料、证据及相关的异议情况，决定是否受理或继续办理继承权公证。公证机构在合理期限内履行了核查义务，不管被继承的其它法定继承人配合与否，公证机构照样可以受理遗嘱公证继承公证。笔者赞同第二种做法，理由有二：（1）这样做有利于整个遗嘱公证与继承权公证业务的发展，处理好遗嘱公证，对继承权公证可以形成良性发展。（2）在办理继承权公证时要求被继承人所有第一顺序的法定继承到公证处是没有理论依据和法律依据的，反而会浪费大量的人力、物力、财力和司法资源，更违背立遗嘱人的意愿。

3.完善、细化遗嘱继承公证的告知内容，重点告知遗嘱公证事项的法律意义和可能产生的法律后果。

4.在要素式遗嘱继承公证书中，增加免责条款。可以在公证书中增加这样的条款：“截止本公证处出具遗嘱继承公证书之日，当事人及利害关系人均未能提出上述公证遗嘱之后的有效公证遗嘱和经公证的遗赠抚养协议，如在本公证书生效后，发现另有最后的有效公证遗嘱或遗赠抚养协议的事实，本处有权依据《公证法》第三十九条之规定，撤销该遗嘱继承权公证书，该公证书自始无效。”

（四）在遗嘱公证中设立遗嘱执行人制度

遗嘱执行人是实现遗嘱内容的人，根据《继承法》第十六条的规定和司法实践中的经验不难得出，在遗嘱中设立遗嘱执行人制度具有法律依据。遗嘱执行人制度有其特殊作用：（1）遗嘱执行人可以使遗嘱人的遗嘱得以实现，有利于遗嘱人的意志得以公正的体现；（2）遗嘱执行人制度的确立有利于维护遗嘱继承人和受遗赠人的利益；（3）遗嘱执行人制度的确立可以使遗产的分割得以顺利进行，从而避免纷争，有利于促进当事人的家庭和睦团结。因此，建议在遗嘱公证中设立遗嘱执行人制度，并由中国公证员协会制定出实施细则来丰富遗嘱执行人制度的可操作性。

（五）进一步明确遗嘱公证的业务管辖权

《公证法》第二十五条规定：“立遗嘱人可以向其住所地、经常住所地、行为地或者事实发生地的公证机构提出申请。”因不是“必须”或“应当”，这样法律规定本身就会造成管辖权的混乱，遗嘱公证书也会源头多出。在实际给遗嘱继承权公证受理带来诸多麻烦和不便。建议由中国公证员协会出台相关的补充性文件规定进一步明确规定：“立遗嘱人可以向其住所地、经常住所地、行为地或者事实发生地的公证机构提出申请，但上述任一个有管辖的公证机构受理公证申请后应当通过电子信息或电话及其它方式向其它有管辖权的公证机构备案”，这样可以很方便地查询到被继承人是否立有最后有效的公证遗嘱，从而达到防范遗嘱风险之目的。

综上，笔者针对遗嘱公证存在的风险及如何防范遗嘱公证的措施提出了粗浅看法和建议，以期达到预防纠纷、减少诉讼、共创和谐社会之目的。